【案情摘要】

被告人蒙某，系某税务分局局长。1998年12月，被告人蒙某履行职务期间，发现其好友李某任厂长的某棉织厂欠缴应缴税款10万余元，事后蒙某出于好友情面未予征缴。直至2001年案发，某棉织厂应缴的税款10万余元仍未补征。

【意见分歧】

本案中，蒙某的行为是否构成徇私舞弊不征、少征税款罪，关键是徇私舞弊不征、少征税款罪客观方面成罪要件的“损失”如何认定。一种意见认为，根据欠税单位的经济状况，欠税10万余元尚可补征，蒙某不征税款的行为并未致使国家的税款无法征收而实际造成损失，因此，蒙某的行为不能构成徇私舞弊不征、少征税款罪；另一种意见认为，欠税单位的欠税虽可补征，但在案发时尚未征缴，因此，应认定为蒙某不征税款的行为造成了重大损失，其行为应构成徇私舞弊不征、少征税款罪。

【律师评析】

刑法理论上，“犯罪数额”可以从不同角度用不同标准进行分类，如分为犯罪实行数额和犯罪结果数额、挥霍数额和追缴、退赔数额、自然人犯罪数额和单位犯罪数额等。“犯罪损失数额”从理论上归属于犯罪结果数额，是指犯罪人的犯罪行为作用或影响于公私财物后所造成的损失或毁灭的数量。“犯罪损失数额”的大小，反映出犯罪行为的规模及其社会危害性的程度。因此，我国刑法在设定罪刑结构时，根据社会生活的具体状况，将某些经济犯罪、财产犯罪、职务犯罪等规定为结果犯，并以造成较大损失、造成重大损失、造成特别重大损失等类似规定作为定罪量刑的依据，如刑法第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪规定：“税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。”

在以“损失”为构成要件的各类犯罪中，“犯罪损失数额”如何认定，关系到行为人的罪与非罪以及刑罚的轻重。而任何犯罪从作案、发案、破案直到审理终结，都可能存在着一定的时间跨度，有时甚至是很长的一段期间。因此，从作案、案发、侦破、起诉直至审判阶段，“犯罪损失数额”可能由于追缴、退赔等因素随着案件的侦办、审理过程发生变化。应否和如何确定“犯罪损失数额”作为定罪量刑标准的时间界限，据笔者掌握的材料，理论界鲜有深入探讨，司法实践中，人民法院在审理案件时，存在以立案时、侦查终结时、起诉时、一审宣判时等为时间界限的各种不同看法和做法。前述案件即是适例。

笔者认为，“犯罪损失数额”的认定应该有一定的时间界限，而且，“犯罪损失数额”宜做“成罪损失数额”、“量刑损失数额”的区分，并以不同的时间为计算和认定的界限，以利准确定罪量刑和方便司法操作。首先，“成罪损失数额”的认定，应统一于侦查机关的立案标准，以侦查机关立案时为时间界限，如果至此损失尚未挽回，并达到立案追诉标准的，侦查机关应依法立案侦查，公诉机关和审判机关不能因立案后追回损失致数额未能达到成罪标准而轻易认定被告人无罪。当然，侦查、起诉机关在办案过程中可以根据行为人的主观罪过、认罪态度、数额大小、追缴、退赔情况等因素综合判定，对情节显著轻微的作撤销案件或不起诉处理。理由在于：公、检、法分别承担不同的司法职能，因而在“犯罪损失数额”的认定上可能存在立案标准、起诉标准和审判标准的不同，但三者适用的是同一部刑法，从工作协调的角度出发，司法机关在认定犯罪的标准上应该统一，以免出现因数额的时间变迁公诉机关起诉时构成犯罪而人民法院宣判时认定无罪的矛盾。其次，“量刑损失数额”的认定，应以人民法院审判时为时间界限。如果被告人犯罪所造成损失数额在立案时达到“造成特别重大损失”的数额标准，但在审判时由于退赔、追缴等原因只达到“造成较大损失”的数额标准，则对被告人在定罪的基础上，应在“造成较大损失”相应的量刑幅度内追究其刑事责任。因为量刑权是人民法院刑事审判权的重要组成部分，有了关于构成犯罪的“损失”如何认定的共许前提，对于被告人如何量刑，人民法院应坚持实事求是的原则，对于侦查机关立案后追回的损失数额应依法予以扣除。