公共利益缺乏明确的界定以及由此所导致的政府滥用征地权在近年屡遭诟病。许多学者都试图对土地征收法律制度中的公共利益进行明确的界定，但笔者却认为，公共利益的不确定性这一特质决定了对公共利益决策机制进行研究的重要性。

一、公共利益决策困境

（一）以公共利益之名——被滥用的土地征收权

土地征收作为国家以非市场的方式取得非国有财产的强制性政府行为，是对既定财产秩序的破坏，除了对社会发生更直接的影响外，还间接地影响到财富的分配，因而不应当轻率地使用。[1]从各国的立法实践来看，二战以后许多资本主义国家在其宪法中都因应所有权社会化的要求，规定国家可在必要时对私有财产进行征收，并几乎毫无例外地将为公共利益之目的、依法定程序以及给予补偿作为行使该权力的限制条件[2]。尽管新中国的1954年《宪法》、1982年《宪法》及至2004年《宪法》修正案在一些具体规定上存在差异，但也都无一例外地将国家依法对土地征收限制在公共利益之目的范围内。作为一种复合性规则，这一规范在授予国家土地征收权的同时，也为国家行使土地征收权设定了义务，从而使公共利益之目的成为国家土地征收权的合宪性基础。

但宪法上的上述规定却在次级的法律法规上发生了明显的变化。1958年国务院公布的《国家建设征用土地办法》就明确规定，国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业都可以征用集体所有的土地，全民所有制单位同农村社队联合投资建设的项目需要使用农村社队集体所有土地的，也被视同国家建设征用土地；甚至城镇集体所有制单位进行建设或同农村社队联合投资建设的项目需要使用农村社队集体所有土地的，也可以比照土地征用进行。现行《土地管理法》也规定，国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业可以征用集体所有的土地。除兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地）。而在国家垄断建设用地一级市场的背景下，该条规定的实质就是，任何单位和个人进行建设需要使用国有新增建设用地的都将启动土地征收程序。很明显，这些低位阶法律法规违背了关于国家土地征收权的宪法性规范，是对土地征收权的违宪扩张，容易导致土地征收权的滥用。以土地征收中矛盾最突出的开发区建设为例，据统计，2004年全国共核减各类开发区4813个，占原有总数的70.1%，占原有总数的七成一；规划面积压缩了2.49万平方公里，占原有面积的六成四。[3]权力的滥用程度可见一斑。