单位一词《,刑法》第30条界定其外延为“公司、企业、事业单位、机关、团体”。在刑事诉讼实践中,大量的案件事实必须依靠有关单位才能得到证明,单位作证的现象客观存在。理论界与实务界对单位能否作为证人看法不一,提出了不同的观点。有的学者认为“,单位”不具有证人资格,否认单位可以在刑事诉讼中作为证人,认为单位是一种名称,而不是具有思维活动的人,是不能作证的。证明力属于自然人人身权的一种,单位不可以享有。“证人”必须能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知,证言是证人对亲自接触的案件事实的表述,而单位只是一定自然人某种形式的结合,它对于外界的感知必须借助特定自然人(有关单位成员)的生理机能,并不能形成所谓“单位”自己对案件的印象和感受。单位在诉讼过程中作证也只能通过自然人来实现,以单位为证人的作证方式、证言效力等在实践中均难以操作,而如何实现对单位证人的质问、质证在实践中也有疑问;单位作伪证时,亦难以追究其法律责任。因此,单位具有证人的适格性是不科学的,不符合证人的本质要求,在我国,它不过是作为扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式。①也有学者从民诉法的规定出发,认为单位具有证人资格。认为证人不仅可以是自然人,而且还包括单位。如果某些单位因业务上的关系了解案件事实,不是以个人身份作证,而是以单位身份作证。②《民事诉讼法》承认单位的作证资格,是与社会实践中的实际需要相契合的,是我国证据制度的一大特色。把单位纳入证人范畴,有利于人民法院尽可能地扩大证据来源,解决当前举证难、作证难的现状,迅速查明案件事实解决纠纷。而且,单位提供的证言与个人提供的证言相比较要相对客观一些,可信度强,易于采信。但是,这些观点往往只是单纯地从实践的角度阐述单位证人在我国司法实践中存在的客观性和必要性,并且局限于肯定单位在民事诉讼领域的证人资格。对单位作为证人的适格性缺乏理论上的探讨,而且对于单位证明的证据种类归属没有进行深入探讨。

笔者认为,单位作为一种法律拟制体,与自然人相对,是一种特殊的社会活动主体,完全有资格和能力在刑事诉讼中作为特殊的证人主体提供证人证言。因为普通的自然人证人所应当拥有的作证的基本能力,即主观感知能力、作证行为能力、刑事责任能力,单位同样具备。在刑事诉讼司法实践中,大量存在的单位证明材料也同样具有证据资格,应归属于法定证据种类中的证人证言。

一、单位作证能力分析

(一)单位的主观感知能力

很多学者在论文及专著中都否认单位可以在诉讼中作为证人。有学者认为,证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人,而且,证人必须是偶然或滞留在民事纠纷发生的现场,耳闻目睹民事法律事实发生发展全部或部分客观过程的人。单位只是一种名称,而不是具有思维活动的人,不具有感知能力,是不能作证的。③笔者认为,单位在作证中完全具备证人的感知能力。证人证言客观上要求以证人对事实的感知作为证明某个事实的根据和基础。但是,不能仅仅把这种感知认为是神经系统的基本功能,属于人的自然属性,从而排除作为社会个体的非生物学意义上的单位的感知能力。诚然,单位不具有自然人所具有的感知能力、思维活动能力、语言表达能力,不具有生物学意义上的感知属性,它对于外界的感知也须借助特定自然人(有关单位成员)的生理机能。但是,单位是以其代表机关或代表人的决定,作为整个单位的意思表示,并形成一个特有的、独立的单位意志,也就是单位作为一个有机整体的意见。这个意志指导、控制和支配整个单位的活动,包括对外的社会经济交往和对内的行政组织管理。所有的单位成员,在从事或代表单位行为时,都被认为是服从于和体现这个整体意志。这个意志代表着单位的整体利益。以此独立意志为基础,单位在从事与其业务有关的行为时,对与其业务有直接或间接联系的某些事实情况,自然会形成自己的认识和了解,从而实现其感知的功能。

(二)单位的作证行为能力

单位作为一个集体同样有着出庭作证的行为能力。在法学概念中,行为是基于人的内在意志决定,而表现于外的可以见到的身体动静的行为。同样,有观点认为,这种行为能力也是自然人的属性,是自然人所固有的,不是通过立法可以赋予的。单位作为抽象的“拟制人”,不是自然人,没有肉体,自然也就没有行为能力,从而不能以自己的意志支配而实行作为身体动静的行为。因此也就没有作证能力。的确,出庭作证,特别是在直接审理原则的指导下,证人一般要求出庭作证,在法庭上直接陈述其证言,并接受控辩双方的询问和质证。单位作为证人,则无法直接实现这些行为,似乎单位作证面临着无法逾越的障碍。但是必须看到,单位作为“拟制人”,完全可以通过其个别成员的行为来代表整个单位的行为。在这种情况下,特定的个别人的行为已不仅仅是其个人的行为,同时也是单位本身的行为。这种行为具体表现为个人的行为,但是由于特定个人的权利是单位通过某种形式赋予的,所以这种行为还是属于被代表的单位。我们在讨论行为能力时,不能仅看到具体行为的作出,更要看行为的归属。事实上,在社会生活里,尤其在经济交往中,任何一个单位的任何民事行为都是由其个别成员具体实施的,单位只是这种行为的最终归属者。如果认为单位没有行为能力直接实施具体的民事行为,从而否定其具有民事行为能力,这无疑是荒谬的。在司法领域,我国立法和学术界已经承认了行为和行为归属之间的不同,从而承认了单位在司法领域中的行为能力。我国《刑法》规定了单位犯罪。在单位犯罪中,很明显,具体犯罪行为的作出是作为自然人的单位成员,但犯罪行为的归属则是单位及其负责人。而对单位犯罪行为能力的承认,必然涉及到对单位出庭辩解、陈述等一系列行为能力的认可。例如有学者就明确提出,“单位负责人(或法定代表人)代表本单位就案件事实的陈述不论是否与个人罪责有关,都是该犯罪单位的供述辩解”。④这里同样是行为和行为归属的问题。既然单位能拥有犯罪行为能力,并因而拥有成为被告人出庭接受审判,并就案件事实进行供述和辩解的行为能力,就没有理由说单位没有作为一个普通的自然人证人出庭作证的行为能力。事实上,我国《民事诉讼法》则注意到了这个问题,并承认了单位的作证能力。《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。这里其实包含着两层含义的认可:第一,承认了有能力认知案件真实情况的,不仅仅是自然人,还包括单位。即单位和个人一样,也可以感知案件情况,拥有认知能力。第二,单位同样拥有出庭作证的义务和能力。法律条文明文规定,单位也有出庭作证的义务,等于承认了单位出庭作证的行为能力。否则,没有出庭作证的能力,谈什么作证义务的履行?这种承认和认可,其立法本意应该是非常清晰的。