民事诉讼法第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。对于医疗事故纠纷,传统理论和司法实践一般确定由原告承担证明责任,其理论基石主要有三个:第一,在医疗事故纠纷中,原告行使的是基于被告有过错的请求权,请求权人要证明被告有过失,适用谁主张谁举证的情形。第二,医疗行业中,医生从事的是为社会提供治病救人风险服务的事业,不容易区分医疗事故中的风险与过失。第三,如果对医生赋予过重的责任,不利于医生履行积极医疗和风险抢救义务。
笔者认为,医疗事故的证明责任应当由医生承担。即:如果病员在医疗中发生了死亡、残废、组织器官受损或功能障碍,医患双方为此发生纠纷,在事实不清的情况下,医生负有证明责任,证明自己在医疗过程中履行了正常的职责和诊疗护理义务,不存在任何过失行为,或病员的损害与医生的过失行为不存在因果关系。如果不能证明的,就应当由医生承担医疗赔偿的民事责任和其他法律责任。主要有以下两点理由:
1.传统的由原告(病员或其家属)承担医疗事故的证明责任是不公平的。医疗事故赔偿责任应属于一种特殊过错责任,不应受传统的举证责任分担理论制约,而适用举证责任的倒置。医生是高薪收入的职业,既然有建立在他人生命健康高风险之上的收入,就应当像其他从事高空、高压、高速运输等风险作业一样,也要承担高风险的民事责任。这种证明责任显然符合权利义务相一致、风险与收益成正比的市场原则。
2.符合举证责任倒置的立法考虑因素。通常设立举证责任倒置时立法者所考虑的因素主要有两个:
(1)举证的难易。难易的构成因素主要有两个方面:一是双方当事人距离证据的远近,接近证据的难易;二是收集证据能力的强弱。一般由举证相对容易的当事人承担证明责任。
(2)是否有利于对被害人进行保护。在医疗事故纠纷中,从病历、处方、药品、报告单、化验单、器械、设备的保管、保存乃至场所的提供等医疗证据,医生是最近的,而且收集和提供的能力、方便条件明显强于病员及其家属。
因此,从优先保护被害人的需要考虑,应当由被告(医生)承担证明责任。
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