经被害人承诺的行为符合下列条件时,才排除行为的犯罪性:
1.有效的承诺以承诺者对被侵害的法益具有处分权限为前提。对于国家、公共利益与他人利益,不存在被害人承诺的问题,故只有被害人承诺侵害自己的法益时,才有可能排除行为的犯罪性。但即使是承诺侵害自己的法益时,也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为,仍然成立故意杀人罪。
2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。
3.承诺是被害人的真实意志,戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺,不影响行为的犯罪性。值得讨论的是基于错误的承诺的效力。应当肯定的是,如果仅仅是关于承诺动机的错误,应认为该承诺具有效力,成为排除犯罪的事由。例如,妇女以为与对方发生性关系,对方便可以将其丈夫从监狱释放;但发生性关系后,对方并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关,故不影响其效力,即对方的行为不成立强奸罪。但是,如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(所谓法益关系的错误),其所做出的承诺则无效。行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时,黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的,其承诺无效。
4.事实上必须存在承诺。刑法理论对此存在意思方向说与意思表示说之争:前者认为,只要被害人具有现实的承诺,即使没有表示于外部,也是有效的承诺;后者认为,承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。行为无价值论一般主张意思表示说(但也有例外),我们采取结果无价值论,主张意思方向说。相关的问题是,是否要求行为人认识到被害人的承诺?理论上也存在必要说与不要说的对立。我们认为,既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果,就不存在受保护的法益,故没有必要要求行为人认识到被害人的承诺。
5.承诺至迟必须存在于结果发生时,被害人在结果发生前变更承诺的,则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪;否则国家的追诉权就会受被害入意志的任意左右。
6.经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如,甲同意乙砍掉自己的一个小手指,而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。
7.经承诺所实施的行为本身必须不得违反法律规定,否则可能成立其他犯罪。例如,即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为,但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时,虽不构
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