一、嫖宿幼女罪的含义

嫖宿幼女罪(刑法第360条第2款)，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。1997年刑法修订，嫖宿幼女罪成为了单独的刑法罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别。[1]

二、两罪在构成要件上存在竞合

刑法分则各条文的规定包括两个部分，一是该罪的构成要件，二是以刑罚为主要内容的法律后果。一般所说的竞合，是指构成要件部分的竞合。比较第236条与第360条的规定可知，强奸幼女与嫖宿幼女的犯罪对象都是幼女，行为表现都是与幼女发生性关系，直接正犯的主体都是男性。更重要的是，与自愿发生性关系的幼女性交，两罪都可能成立。刑法第236条规定，“奸淫不满14周岁的幼女的行为以强奸论。”从法律规定的字义来看，“奸淫”本身没有涉及到同意与否的问题。但是，2003年1月24日最高法院颁布了《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，该批复明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚。”如果承认这个司法解释的效力，就会得出如下结论：在行为成立嫖宿幼女罪的场合，也必然符合强奸罪的构成要件，因此，两罪存在特别法条与普通法条的竞合关系。主张这种观点，有如下的理由：

第一，从文义解释的角度看，两罪竞合符合文义范围。一方面，嫖宿对象是不满14周岁的幼女;另一方面，嫖宿幼女罪中的“嫖宿”，意味着性交对象是以卖淫为目的自愿行为。按照文义解释，卖淫的幼女也是幼女，自愿卖淫也是一种自愿性交。那么，嫖宿卖淫幼女的行为，就完全符合2003年司法解释中相关用语——“不论幼女是否自愿”——的涵摄范围。如果将“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照强奸罪处罚”作为法律推理的大前提，将行为人与自愿卖淫的幼女发生性关系作为小前提，必然会合乎逻辑地推导出嫖宿幼女的行为构成强奸罪的结论。按照这个推理，强奸罪与嫖宿幼女罪天然地存在着法条上的竞合关系。这种竞合关系是纯正的特别法条与普通法条之间的竞合;[7]如同构成金融诈骗罪必然满足诈骗罪的基本要求一样，构成嫖宿幼女罪也必然构成强奸罪(奸淫幼女)。

第二，从历史解释的观点看，得出两罪竞合的结论并不意外。1997年刑法修订前，全国人大常委会曾经于1991年通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中第5条第2款规定，“嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”由此说来，肯定嫖宿幼女罪与强奸罪的竞合关系，将嫖宿幼女视为强奸罪的一种特别类型，这样的看法，可以说是对《决定》精神的一个侧面的、曲折的回归。

第三，从体系解释的角度说，将两罪理解为竞合也不无道理。尽管司法解释并不是刑法条文且不断受到学者批判，但是在目前的司法实践中，对办案人员而言，司法解释的效力基本等同于刑法条文。在这个认识基础上，如果把司法解释看作是扩展性的刑法条文，把刑法条文与众多司法解释视作一个被司法人员统一适用的“大刑法体系”，那么追求2003年司法解释与刑法第360条之间在“体系”上的协调性，也应该算是一个理由。