作品之间的实质相似

如果说明确了作品中的表达是对著作权保护范围的基本确定，那么判断作品的表达之间的实质相似则是确定是否构成侵犯著作权的必由之路。在美国，有一项判断是否构成抄袭的重要的判例法规则：“获得”加“实质相似”（accessplssbstantialsimilarity）。（注：在我国，法院在审理相关案件时也是从这两个方面去判断。如果两部作品之间“惊人地相似”（strikingsimilarity），是仅凭此就可认定抄袭。例如在Steinberg诉ColmbiaPictresIndstries案中，美国纽约南部联邦地区法院认为，被告的作品与原告的招贴画惊人地相似，构成侵权。见663F.Spp.706（S.D.N.Y.1987））前者是指原告的作品可为公众获得，如作品已出版，或者由于与原告有特殊关系而使被告有机会获得原告的作品。这些都是所谓的获得证据（theproofofaccess），用以证明被告有充分的理由抄袭原告的作品。后者是指被告作品与原告作品在表达上实质相似。1966年，美国第二巡回上诉法院曾在一起案件的审理中对“实质相似”作了如下定义：一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品。（注：IdealToyCorp.v.Fab-LLtd.，360F.2d1021，1022（2dCir.1966）。）显然，该法院对“实质相似”采用了一种与专利法中对“非显而易见性”的类似的理解方法，即设定一类客观的评判主体，以其主观判断作为确定“实质相似”的标准。严格地讲，在这里，第二巡回上诉法院主要解决的是由谁来评判“实质相似”的问题。从大量的侵犯著作权纠纷中“实质相似”的纷繁复杂的表现来看，设定评判主体只是迈出了实质性相似判断的第一步。本文所引的四个判例中，原告的作品均已发表，有充分的证据表明被告有机会获得原告的作品；所以争论主要集中在作品之间表达的“实质相似”上。我们的讨论也将如此。与“获得”相比，“实质性相似”虽具决定性意义但又抽象、不易把握。判断作品之间的表达是否实质性相似与划分作品中的思想与表达在同一时空展开，两者共同影响着案件的走势，决定着当事人的胜败。

与作品的表达包含了字面表达与非字面表达相关联，作品之间的相似有两种表现形式，一为“字面相似”（literalsimilarity）；一为“非字面相似”（nonliteralsimilarity）。在字面相似的情形下，被告抄袭原告作品的文字表达，即原告实际使用的语言。这种情形比较直观，易于判断。法院可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的是原告作品中的精华部分，即使只是原告作品的一小部分，也可能构成侵权。（注：例如，美国最高法院在Harper