原公诉机关曲靖市麒麟区人民检察院。

上诉人(原审被告人)徐山荣，男，1973年1月4日生，汉族，云南省曲靖市人，初中文化，农民，住曲靖市麒麟区沿江乡四圩村委会上四户村73号。因涉嫌犯盗窃罪，于2008年10月15日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押麒麟区看守所。

麒麟区人民法院审理麒麟区人民检察院指控被告人徐山荣犯盗窃罪一案，于二00九年三月三日作出(2009)麒刑初字第62号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐山荣不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,书面审理了本案，现已审理终结。

原判认定,

1、2007年11月1日8时许，被告人徐山荣窜至曲靖市农资公司仓库，用事先准备好的钥匙将仓库门打开，盗走陈国富放在库内的三铃摩托车一辆，价值3500元，销赃得币2600元。

2、2008年5月5日凌晨1时许，被告人徐山荣窜至麒麟西路356号三铃摩托车店，撬开店内保险柜，盗走柜内现金人民币50000元。

上述事实有公诉机关举证并经法庭质证、认证的以下证据证实:

1、被告人徐山荣供述,证实其用先准备好的钥匙打开曲靖市农资公司仓库门，盗走陈国富存放的摩托车一辆，撬开麒麟西路356号摩托车店的保险柜，盗走现金25000元的事实。

2、陈国富陈述，证实其停放在市农资公司仓库的摩托车被盗。

3、陈后法陈述，证实其在麒麟西路356号的摩托车店内的保险柜被撬、盗走人民币50000余元。

4、赵艳波证言，证实陈国富的摩托车被盗。

5、丁柏柱的证言，证实其用2600元向一男的购卖一辆摩托车。

6、徐凤英证言，证实其兄从其弟徐山荣的包内翻出50000元汇给我，已将50000元退给被害人。

7、张丽金证言，证实徐凤英用其身份证办了一张银行卡。

8、扣压及发还物品清单，证实扣压摩托车一辆及发还被害人陈国富。

9、估价鉴定，证实被盗摩托车价值人民币3500元。

原审法院认为，被告人徐山荣以非法占有为目的，秘密窃取他人的财产，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人所盗财物已退还失主，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决：被告人徐山荣犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。

宣判后，原审被告人徐山荣不服，提出上诉，其上诉的主要理由是：1、其犯罪后认罪态度好，且系初犯、偶犯；2、案发后，积极退赔失主财物，挽回损失。3、本案属于亲友间犯罪，社会负面影响较小。4、本案属于盗窃数额巨大，依法应当在三到十年内量刑。请求人民法院对其减轻处罚并适用缓刑。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实和证据一致,二审予以认定。

本院认为，上诉人徐山荣以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪,应依法负刑事责任。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院根据本案查明的事实和证据，认定事实清楚，证据确凿，审判程序合法，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，

裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。