《著作权法实施条例》第四条对杂技艺术作品作出了定义，指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。我们注意到，该定义中出现了形体动作和技巧等词语，是不是这就意味着杂技作品的动作和技巧都构成著作权法保护的对象呢？应当把杂技表演的全过程当成作品保护，还是仅保护其中的某一部分？著作权法对“独创性”的保护，适用于杂技作品。那么在杂技艺术当中，哪些属于“独创性”的范围，哪些又不是呢？首先，剔除载体。杂技作品的载体是什么？笔者认为，杂技作品的载体是表演的形式。如舞台表演形式与现场表演形式等。笔者认为，表演形式包括表演场地和表演方式。对海豚表演而言，如果该表演享有著作权，该节目无论在海豚馆还是在海边表演，均不影响其著作权的享有。因此，既然场地不能限制著作权，同样也不能构成著作权的权利要件。即使编排人员设计了极其特殊的表演，而使其表演具有特别的意义，也不能因此禁止他人再在此类场所表演。对于表演方式，如演唱、空翻、造型组合等，只是借以传达思想、艺术的方式，当一杂技作品采用这些方式后，并不能禁止他人再在杂技表演中使用相同的手段和方式，著作权的禁用权同样不及于表演方式。因此，表演形式本身不具独创性，不属于著作权法保护的范围，其作为著作权诉载体应当排除在保护对象之外。其次，排除该作品所指向的被描述的对象。一般指的是演出杂技节目的表演主体。对叠罗汉节目而言是特定的演员，而对海豚表演而言，就是特定的海豚及驯养员。如某杂技团的某节目享有著作权，则具体由谁来表演，并不影响其著作权的享有。如果演出主体也构成著作权的组成部分，那将会出现一种很可笑的局面：即某一杂技艺术作品只能由特定的演员表演，只要更换演员就会构成对该作品的侵权。演出的演员，各有自己可以享有的权利，无需在著作权中分享。如演员的表演者权等。再次，工具条件不构成独创性。在杂技作品中使用的道具不在本权利中受到保护。此处，并不排除节目编排人对布景等符合著作权客体要求的作品予以保护，或对特殊的器材给予专利保护，但这种保护已不属于杂技艺术作品本身。海豚表演节目中，应当排除的工具条件是，表演所使用的球、呼拉圈等。最后，自然属性不构成著作权法保护的要件。杂技节目往往是通过演员或动物的表演来传达节目的内涵。即通过动作和技巧来传达。笔者认为，这些动作或技巧，是通过人或动物的肌体来完成的，也属于生物的自然能力。杂技艺术作品的艺术造型或编排，需要通过演员（包括参与表演的动物）的技巧表现出来。而演员的技巧在于基本功（包括对兽的驯养），这种练功或驯养动物的方法，类似于体操、跳水等竞技体育项目，旨在鼓励演员、运动员达到新的难度，在本质上与著作权法保护的“创作”不同，因而其技巧和难度不属于著作权法保护范围。笔者认为，从实质上而言，对杂技艺术作品的保护，是对该作品中艺术成分的保护，即意味着禁止他人非法模仿、复制、表演该作品独有的艺术特征。因此，并非任一杂技节目均构成著作权的保护对象，只有具有独创艺术性的杂技艺术节目，才构成著作权上的作品。而作为著作权法意义上之杂技艺术作品，应包含人或人与动物具有创造性的节目编排、表演节奏、艺术造型等基本要素，因此，并非任一杂技、魔术或马戏等节目均能构成著作权法的保护对象，只有在具备独创艺术性的前提下，才构成著作权法上的作品。从这个意义而言，对杂技艺术作品的保护，从实质上说，是对该作品节目的编排中体现的艺术性及通过形体和技巧表现出来的艺术成分的保护。作为著作权保护客体，杂技艺术作品与话剧、歌舞等舞台剧相似，对杂技艺术作品的独创性编排也应当受到著作权法的保护。