[案情]

公诉机关：远安县人民检察院。

被告人：高平，男，汉族，湖北省当阳市人，高中文化程度，无固定职业，家住当阳市玉阳办事处朱湾村二组。因涉嫌犯合同诈骗罪于2003年4月25日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。

2002年11月，被告人高平告知赖香山万山特种车辆制造厂（即万山厂，指远安县镜内的分部）有旧设备处理的信息，并称其可以将设备买出。赖即将此情况告知了徐建安（浙江宁波人），徐又告知了同乡周贤训，周又告知了做旧设备生意的刘友谊（浙江台州人）。

2002年11月19日，刘友谊、周贤训、赖香山、徐建安在武汉见面，刘表示欲购买万山厂旧设备，赖即与高平联系，高提出面谈。11月21日，刘等四人至当阳，与高平及莫向阳见面，商定看货后再谈。刘看中YT54插齿机、C6140车床等设备，高称这些设备万山厂是要处理的，可以帮刘买到手。刘表示愿意出6万元左右购买，高称办手续还需要时间，待手续批下来再通知刘。刘遂返回浙江。

几天后，高平通过赖香山告诉刘友谊，称购买设备的手续已办好，让刘来提货。11月28日，刘友谊、周贤训、赖香山三人至当阳，同高平、莫向阳在当阳市光明宾馆见面。高对刘称：设备手续已办好，明天付款即可提货。同时，高与刘签订一份书面协议，其内容为：刘友谊委托高平购买YT54插齿机等八台（套）设备，由高负责从万山厂提货并装车；货款为70500元（含中介费），由刘一次性将设备款汇入万山厂帐户；若一方反悔违约，需付违约金6万元。

11月29日（星期五），高平与刘友谊等五人乘车到远安，刘在远安建行取款7万元，按高的要求将63000元通过远安工商银行，以高的名义将此款存入万山厂帐户。后高带刘等人到万山厂提货；其间，高又向刘索要3000元，称是给万山厂相关人员打点之用，刘将3000元现金交给赖香山，赖用信封装好后交给了高。后高又称：今天没有拖货的车，要等到下个星期一。刘友谊、周贤训又到旅馆等候。12月2日，高平持银行进帐单在万山厂财务处，将63000元进帐，当即又将63000元领出（现金支票），连同刘友谊交赖香山转交的3000元现金中的2000元，一并存入高个人的牡丹灵通卡帐户，并对刘称设备手续还未批下来，让刘继续等。12月3日，刘友谊见等待时间太长，向高平提出不要货了，要高退款。高称需刘出具不购设备的手续，万山厂方能退款，刘遂给高出具一份字据，内容为：由于时间关系，原委托小高所购设备，暂时不购置。高称第二天退款，但未退，高本人却离开远安。后刘本人或通过赖香山打电话多次要求高退款，高拒不退款。

被告人高平答辩：本人与刘友谊是民事关系，不构成诈骗罪。

[审判]

远安县人民检察院以被告人犯诈骗罪向远安县人民法院提起公诉，公诉机关认为被告人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人现金66000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。远安县人民法院经审理认为：被告人高平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人给付的货款及现金共计66000元，数额巨大，被告人的行为符合合同诈骗特征，对其应以合同诈骗罪依法追究其刑事责任。被告人及其辩护人辩称其行为不构成犯罪的理由不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：

被告人高平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。

对涉案违法所得予以追缴。

宣判后，被告人高平不服，以受害人刘友谊的询问笔录不具有证据效力；上诉人与刘友谊所签协议合法有效，双方的纠纷是民事纠纷；上诉人主观上没有非法占有他人财物的故意三点理由向宜昌市中级人民法院提出上诉。

宜昌市中级人民法院审理后认为：上诉人高平没有同万山厂联系旧设备事宜，却同被害人刘友谊签订委托购买协议，将刘友谊的63000元存入万山厂，随后又背着刘取出据为己有，此外，还以打点之名索取刘友谊3000元，后以种种理由拒绝还款。因此，高平的非法占有故意明显，其行为符合合同诈骗犯罪特征，对上诉人应以合同诈骗罪追究刑事责任。故上诉人三点上诉理由无法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案的焦点在于对被告人高平的行为如何认定？高平是构成诈骗罪还是合同诈骗罪？

一种意见认为：被告人虚构事实，他没有与万山厂接洽，根本没有谈过设备的问题，高平告诉刘友谊设备手续已办好，让他来提货，就有了诈骗的犯意，高平诈骗的起意在签协议之前就产生了，虽有委托购买协议，但协议本身就有不想履行合同的意思在里面，签的合同只是作为一个手段。被告人主观上非法占有货款很明显，高平没有偿还刘友谊货款的意思，所以认定其犯诈骗罪较妥。

另一种意见认为：高平有利用合同诈骗的事实存在，被告人实施了一系列欺诈行为来签订合同，被告人在受刘友谊委托购买设备过程中，其签订的协议即设置了陷阱（如违约责任，不订委托购买时间等），继而在没有实际履行能力（也无法履行，不准备履行）的情况下，提取预付货款后躲避，拒不返还，而且万山厂的人也证实高平没有参与竞标，被告人非法占有货款的目的是非常明显的。高平的行为符合利用签订合同，在合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的情况，也符合隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的情况。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定以及最高法院相应的司法解释，应认定高平的行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗。因此，认定被告人的行为为合同诈骗罪更恰当一些。

被告人的行为更符合合同诈骗罪的表现形式和犯罪特征，所以一、二审法院以合同诈骗罪对被告人定罪量刑是正确的。

远安县人民法院：胡勤王莉娟