《若干规定》第二十一条对在何种情况下可以采用法定范围进行了说明，即“实际损失、侵权获利、没有专利许可使用费可供参照或者专利许可使用费明显不合理”。但是现行《专利法》中并没有提及“专利许可使用费明显不合理”的问题。根据《最高人民法院关于学习贯彻修改后的专利法的通知》法发［2009］49号文件，《若干规定》与2008年全国人大常委修改后的《专利法》相抵触的内容将不再适用。那么“专利许可使用费明显不合理”是不是一项抵触的规定呢？

其实，这是新旧法衔接所带来的问题。我国《专利法》自1984年颁布以来，迄今为止共经历过三次修改。就第三次修改的《专利法》与修改前的《专利法》而言，对于持续跨越2009年10月1日的被诉侵权行为，根据《解释》第十九条之规定，依据修改前、后《专利法》的规定，侵权人均应承担赔偿责任的，一并适用修改后的《专利法》确定赔偿数额。

例如，司法实践中，若被告的侵权行为发生于2009年10月1日之前，原告无法提出证据证明侵权人的行为持续到了2009年10月1日之后，则在侵权赔偿数额问题上，法院将主要依据并适用2000年《专利法》第六十条与《若干规定》第二十二条确定赔偿数额。其结果很可能就是，当实际损失、侵权获利难以确定时，在寻求可供参照的专利许可费的过程中，若法院认定该许可费不合理，则最终获得的赔偿数额就是在5000元以上30万元以下，最多不超过50万元。但是，即使适用的是现行《专利法》，根据近年来有关司法案例的判决来看，若存在启动法定赔偿范围来确定赔偿数额的情形，法官在援引第六十五条时，同时也会援引《若干规定》第二十二条中的“专利许可使用费明显不合理”。

这样看来，“专利许可使用费明显不合理”就不能被认为是一个抵触的规定，而是扩大了的司法解释。

精神损害赔偿数额确定的

因素

1、侵权人的过错程度。过错作为民事责任的构成要件之一，对于侵权行为是否承担民事责任是至关重要的。过错包括故意和过失两种情况，区别故意和过失在精神损害赔偿中意义是较大的。因为侵权人的过错程度一般与损害程度密切相联。侵害人的主观故意或过失对受害人所产生的精神损害有轻重之别，因此在确定损害赔偿额时将侵害人的主观过错程度作为一个重要的参考因素。

2、侵害的手段、场合，行为方式等情节。侵权人侵权的具体情节不同，可以反映出侵权人的主观恶意程度和社会危害性大小的不同。对受害人来说所造成精神损害肯定有所不同，应区分不同的情节，确定不同数额。

3、侵权行为所造成的后果。在有些情况下尽管采用极其恶劣的手段，但尚未造成严重后果，可酌情减少赔偿金的数额。

4、侵权人的获利情况。对于侵权人而言，如果其侵权行为获利较多，可酌情增加赔偿金数额。

5、侵权人承担责任的经济能力。视侵权人经济能力的不同，酌定不同的赔偿金数额。

6、受诉法院所在地平均生活水平。受诉法院所在地平均生活水平是确定赔偿金的重要因素。可视受诉法院所在地平均生活水平的不同，酌定该地区赔偿金的数额。