一、刑罚的目的和功能？

摘要:刑罚目的是一个国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所追求的客观效果,量刑任务在于选择适当的宣告刑,以期达到刑罚目的。从刑罚目的出发,量刑不能简单还原为惩罚或预防等单一要素,而必须考虑多元性要素。基于这一认识,可以概括出我国量刑的三个具体原则,即刑罚法定原则、罚必当罪和刑罚个别化相结合原则、刑罚必要原则。关键词:刑罚目的量刑原则刑事审判活动有两个基本环节:一是定罪,二是量刑。其中量刑是在正确定罪的基础上依据刑事法律裁决对犯罪人是否判处刑罚和判处何种刑罚以及所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。“处刑的公正性取决于彻底、客观、全面地查清案情和对定罪作出正确的结论,并指出犯罪人根据刑法典的哪一条、哪一项被认为有罪。”[1]145也就是说,定罪是量刑的前提,量刑则是定罪的后果。实现刑罚的目的,仅仅有正确的定罪还不够,还需要通过量刑,将法律规定的法定刑具体化为对犯罪人执行的刑罚,使法定刑现实化。因此,量刑不仅是制刑、定罪与行刑三环节连为一体的最关键的环节,更是国家实现刑罚目的的基础和主要手段。量定刑罚,属于法官针对犯罪人的犯罪裁量刑罚的行为,虽然法官量刑时享有一定的自由裁量权,但仍不得漫无根据,擅断独行。法官的自由裁量权应当受到罪刑法定所界定的罪刑范围的制约。关于量刑的基准是否应当在刑法典中作出明确的规定,学界曾有正反不同的意见,目前学界见解倾向于肯定说,各国刑法也有在刑法典中全面规定量刑基准事由的趋势。我国刑法典第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定是司法实务中裁量刑罚应遵循的基本原则。遵循这一基本原则,我国刑法典第61条对量刑基准作了更为详细的规定,即“对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。笔者认为,刑罚的目的是一个国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所追求的客观效果;量刑的任务在于选择最为适当的宣告刑,以期达成刑罚的目的,因此,厘定量刑的基准和量刑原则,就应当首先关注刑罚目的观问题。关于刑罚目的,在西方刑法学说史上,曾有报应主义与一般预防主义和特殊预防主义的对立。首先,就报应主义而言,刑罚内容在于痛苦与恶害,刑罚目的则在于满足人类的报应情感,因此,刑罚的轻重应与行为人的责任相适应,就此意义而论,报应刑亦可谓责任刑。其次,就一般预防主义而言,刑罚内容亦为痛苦与恶害,不过,刑罚目的不是报应,而是在于威吓社会上一般人,主要是有犯罪倾向的人,使其有所畏惧而不敢触犯刑律,因此刑罚必须力求严苛。最后,就特殊预防主义而言,特殊预防主义由于所持观点的侧重不同,进一步可分为强调刑罚痛苦及恶害作用以期吓阻犯罪人不致再次重新犯罪的主张,以及强调刑罚的教育功能以期犯罪人复归社会后成为善良守法公民的主张。就前者而言,如与一般预防主义相比较,除威吓对象不同外,刑罚内容方面并无差别,故合称为预防主义。一般而言,西方学者所论及的特殊预防主义多指后者而言。有少数特殊预防主义论者,也强调刑罚具有使犯罪人与社会隔离的效果,然而鉴于除少数情形如死刑或不得假释的无期徒刑外,受刑人终将返回社会,所谓排害或隔离,终究不得作为刑罚的主要目的。[2]由此可知,刑罚目的观的选择,虽因时因地因人而异,但并不是绝对一成不变的,就刑法理论发展趋势而言,从20世纪20年代以后,刑法学派关于刑罚目的的理论对立已渐趋缓和。因此,折中新旧理论,兼采报应与预防观念的“并合主义”,已成为学界中有力主张。并合主义的折中理论旨在综合报应主义和目的主义,并调和报应思想与预防思想的对立。依据并合主义,刑罚的量定应依据刑事责任原则,同时,在罪责的公正报应所允许的范围内,应兼顾特殊预防和一般预防的目的。我国刑法学在刑罚目的问题上曾出现一种矛盾状态,“即在刑法原则论中把罪刑相适应作为一条指导立法与司法的原则,而在刑罚论中又把预防犯罪作为制约刑事活动的刑罚目的。这样,便发生了用刑施罚是以已然的犯罪的严重性程度为根据还是以预防未然的犯罪的需要为根据之问题”。[3]10一般认为,我国现行刑法第5条规定的罪责刑相适应原则是对传统的罪刑相适应原则的修正,其立法本意是要克服罪刑相适应原则只要求刑罚与犯罪行为的客观危害相均衡的缺陷,将犯罪行为的客观危害、行为人的主观罪责以及行为人的人身危险性大小等影响再犯可能性的因素统一作为决定刑罚轻重的依据。从表面上看,罪责刑相适应原则仅仅是量刑原则,其实不然。在刑事立法、刑事审判与刑罚执行阶段,都必须坚持罪责刑相适应原则。立法上的罪责刑相适应,是实现司法上罪责刑相适应的前提,而罪责刑原则的最终实现还有赖于司法上的罪责刑相适应。在量刑上做到罪责刑相适应后,还要求在执行过程中根据犯罪人的人身危险性的消长情况,对已经判处的刑罚作出一定的调节。所以,行刑过程是一贯进行性的持续体现罪责刑相适应原则的过程。[4]我国的刑罚目的在于惩罚犯罪、预防犯罪和保护法益。[5]量刑必须有利于最大限度地实现刑罚目的。就惩罚犯罪的刑罚目的而言,要求量刑应做到罪罚相称,重罪重刑、轻罪轻刑,罪刑均衡,刑罚的分量应与犯罪人实施的已然犯罪行为所体现的社会危害性相适应。就预防犯罪的刑罚目的而言,要实现刑罚预防犯罪的目的,刑罚公正、量刑适当起着关键的作用。质言之,只有实现了刑罚惩罚犯罪的目的,刑罚预防犯罪的目的才会得以实现。刑罚预防目的包括一般预防和特殊预防。针对一般预防,如果轻罪重罚,就会使潜在犯罪人捕捉到这样的信息:与其犯轻罪还不如去实施重罪。**利亚指出:“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚,那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[6]65如果重罪轻刑,会使被害人和其他人认为刑罚不公正,这样既不足以安抚被害人,也不利于鼓励其他公民与犯罪作斗争,因而不利于一般预防的实现。针对特殊预防,如果轻罪重刑,会使犯罪人认为刑之不公,从而产生对立情绪,不利于教育改造犯罪人;如果重罪轻刑,则会使刑罚的威慑作用大打折扣,因而不利于特殊预防目的的实现。我们还应认识到,要实现刑罚预防目的,仅仅做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相当还是不够的。在对犯罪人裁量刑罚之时,应关注犯罪人的个体差异,如犯罪人的人身危险性等因素所显现的再犯可能性的大小。应当指出的是,不管是从实现刑罚目的来看,还是仅从量刑意义来讲,社会危害性与人身危险性都不是等量齐观的两个因素。笔者认为,判断犯罪人的人身危险性程度及预测犯罪人的再犯可能性,是一个极为复杂而艰难的问题。夸大人身危险性在刑罚裁量中的地位和作用的观点不仅是不现实的,也与罪刑法定原则体现的法治精神相违背。犯罪人的人身危险性在刑罚裁量中仅处于次要地位,犯罪人的人身危险性对刑罚轻重的影响受到罪行轻重的限制,对刑罚轻重起决定性作用的是犯罪行为人的主观恶性和犯罪行为的客观危害程度。[7]

《中华人民共和国刑法》第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

《中华人民共和国刑法》第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

二、论贪污罪与诈骗罪的区别？

贪污罪与诈骗罪的区别：(一)犯罪客体不同诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而贪污罪的客体是复杂客体，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。(二)犯罪客观方面不同诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。贪污罪在客观方面，表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。也就是说，贪污罪除了使用骗取手段外，还采用侵吞、窃取等其他手段，而且主要是利用职务上的便利。(三)犯罪主体不同诈骗罪的主体是一般主体；贪污罪是特殊主体，即只有具有法定特殊身份或资格的人才能构成贪污罪的主体，其他人只能成为本罪的共犯。(四)侵犯的对象不同诈骗罪侵犯的对象不限于公共财物，还包括公民个人私有的财物。但贪污罪侵犯的对象仅限于公共财物。(五)法定最高刑和最低刑不同诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，最低刑为管制；而贪污罪的法定最高刑为死刑，最低刑为拘役。

三、赔偿法律责任数论适用原则

1、新法优于旧法原则。当新、旧法律对同一情形作了规定的，应按新法优于旧法原则适用法律。

2、特别法优于普通法。普通法和特别法对同一情形作了规定，应按特别法优于普通法原则适用法律。

3、高位法优于低位法原则。当高位法和低位法对同一情形作了规定，两者有冲突时，应按高位法优于低位法原则适用法律。

4、责任竞合选择适用原则。违法行为符合两个以上法律责任构成要件，责任均由同一主体承担，导致请求权竞合的，应选择一个请求权行使，因为让行为人因同一行为承担双重责任有违反法律公平适用原则。

5、责任聚合多重适用原则。违法行为符合两个以上法律责任构成要件，责任由多个主体承担，导致责任聚合的，一般互不排斥，可以分别适用，受害人可以多重受偿。