虚开发票罪数额认定是怎样的

虚开发票罪是行政犯罪，我国刑法第二百零五条之一对该罪采取空白罪状的表述方式，并没有叙明“虚开发票”的范围。在没有司法解释对其细化规定的情况下，实践中该罪犯罪数额的司法适用存在较大分歧。根据对这个问题的不同回答，形成了两种截然不同的观点：

一种观点认为，根据国务院制定的《发票管理办法》，虚开发票罪的行为对象是“与实际经营业务情况不符的发票”。因此，凡是开票的内容与实际业务不符就属于虚开。与之相对应，所有不相符的数额(真实交易与逃税套现并存的混开也属于这一情况)均属于犯罪数额。

另一种观点认为，刑法是保障法，虚开发票罪规制的对象范围要小于行政法规制的对象范围。由此决定，“与实际经营业务情况不符的发票”并不必然是刑法意义上的“虚开发票”。只有危害到国家的税收管理秩序的“与实际经营业务情况不符的发票”，才是虚开发票罪的行为对象。犯罪数额的认定也秉持同一立场。基于此，混开情况下(真实交易与逃税套现并存)虚开发票罪金额应当以逃税套现金额为准。

上述争议主要集中于两个层面的问题：一是行政法意义上的“虚开发票”是否等同于刑法意义上的“虚开发票”;二是混开情况下(真实交易与逃税套现并存)虚开发票罪金额的计算应当以票面金额为准，还是以逃税套现金额为准?

我们认为，从行政犯罪的法理和相关法律规定出发，对该问题可以从以下几个层次进行解读：

第一，虚开发票罪属于行政犯罪，在罪状表述并没有明示“虚开发票”范围的情况下，可以借鉴行政法规(例如国务院制定的《发票管理办法》)的相关规定进行解读。但是，这种根据行政法规内容对行政犯罪罪状的解读，必须符合刑事立法的目的。我国宪法第六十二条规定，制定和修改刑事、民事等基本法律，是全国人民代表大会的职权。如果简单地将行政法规的内容完全套用在刑法条文之中，不考虑刑事犯罪的特殊性(社会危害性、刑事违法性、依法应受刑罚惩罚性)，则会导致刑事立法的虚无。即在这种情况下，行政法规以“暗度陈仓”的方式弱化甚至取代了全国人民代表大会对刑事法律的立法权。这显然是违背现代法治原则的。基于此，对虚开发票罪相关规范的解读虽可以借鉴《发票管理办法》这一行政法规，但不能进行简单对接，必须参照全国人民代表大会制定的《刑法》规范进行独立性评价。

第二，结合刑法规范对“虚开发票”进行独立性评价，必然涉及到虚开发票罪的目的解释和体系解释。从虚开发票罪在我国刑法体系中的位置来看，刑法将“虚开发票罪”规定在我国刑法分则第三章的第六节“危害税收征管罪”之中，意味着刑法设立该罪名保护的法益是国家的税收征管秩序。换言之，如果虚开的发票既没有造成国家的税收损失，也没有危及国家的税收秩序，甚至连造成国家税款损失的危险都不具备时，该行为便丧失了刑法评价的基础，也就不构成虚开发票罪，只成立一般的行政违法行为。例如，甲去某大型会馆吃饭，而后让会馆开具办公用品发票。除非甲让会馆开具发票的目的是为了逃税或者避税，否则会馆给甲开具的发票虽然“与实际经营业务情况不符”，符合《发票管理办法》这一行政法规范意义上的“虚开发票”，但不构成虚开发票罪。

同理，混开发票情况下真实交易部分，如果没有造成国家的税收损失，且行为人主观上开具该部分发票的目的不是逃税，那么该部分就不存在危害税收征管的可能性，该部分数额就不能作为犯罪数额计算。例如甲将一张混有真实交易(800万元)和逃税套现(200万元)、票面额为1000万元的发票分作两次开具，一张是真实交易的发票(800万元)，一张是逃税套现(200万元)的发票，这两种情形对于国家税款可能造成损失的都是逃税套现的200万元部分，甲虚开发票的犯罪数额应为200万元。

认定虚开增值税专用发票的一般有三个指标：一是销售额，即票面开具的销售金额;二是税额，即发票注明的增值税税款数额;三是给国家造成的损失。一般定刑量罪是按照虚开的税款数额或国家的损失金额为依据的。刑法第二百零五条：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。虚开增值税专用发票税款数额10万元或使国家税款被骗取5万元的，属于“虚开的税款数额较大”;虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”。