一、职务发明创造属于哪些情形

（一）职务发明创造的情形与确认

我国现行专利法第6条规定，“执行本单位的任务或者主要利用了本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。”因此，下列情形属于职务发明创造。

1、执行本单位的任务所作出的发明创造。这种情形又分为三种情况：

（1）在本职工作中作出的发明创造，是否指单位的职工，在本职工作范围内承担单位工作任务所完成的发明创造。其判断标准可参照工作人员的职务内容或责任范围。

（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。第一种情况与这种情况是不同的，前者是工作人员任职期间，并在本职工作范围内完成的发明创造；后者是根据科研单位安排，工作人员承担的短期或临时性非本职工作，或者工作人员本职不是搞科研设计，但被派去临时从事科研工作而作出的发明创造。

（3）退职、退休或者调动工作一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。但作出的发明创造若与原工作单位承担的工作或任务毫无关系，则该发明创造不论何时完成，都不是职务发明创造。

2、主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。此种情形与上述第1种不同，该发明创造的完成人虽并不是在执行单位职务或任务，但在发明创造的过程中，主要利用了单位的物质技术条件，与单位的物质技术帮助密不可分。

若离开单位的物质技术帮助，就不可能完成该发明创造。其中，物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料。利用物质技术条件的程度，以“主要”为限。我们认为“，主要”应理解为发明创造的完成大部分或绝大部分是利用了单位的物质技术条件，如果仅利用了少部分或者仅用单位的技术资料作为辅助参考，或这种物质条件的利用对于发明创造的完成起不到决定性作用，就不应视为“主要”利用。

3、利用本单位物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，约定申请专利的权利和专利权归属单位的。同时，也可以约定申请专利的权利和专利权归属发明创造人，由发明创造人向单位支付使用物质技术条件的费用。这种情形的意义在于既有利于发挥单位物质技术条件的优势，又尊重作出创造性劳动的人的意愿。

综上可见，判断一项发明创造是职务发明创造还是非职务发明创造，既不能单纯以发明创造是否在工作时间内来划分，也不能仅仅根据本职工作来确定。这是由脑力劳动的特点所决定的。脑力劳动不同于体力劳动，不受时间和场所的限制，具有一定的连续性、创造性，简单地以工作时间和工作范围作为区分标准是不科学的。因此，判断一项发明创造是否是职务发明创造，应从职务发明创造的特征着眼，从该发明创造的课题立项来源、创造发明的条件及过程、责任承担等多方面综合判断。

（二）职务作品的情形与确认

职务作品通常有两种情形：一是创作作品的公民仅仅享有署名权，其他权利归单位享有的职务作品。这种情形又分两种情况：（1）主要利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。如计算机软件职务作品的归属，根据《软件保护条例》第14条规定，软件职务作品有三种情况：（1）公民在单位任职期间，针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；（2）公民在单位任职期间，是从事本职工作活动所预见的结果（软件）；（3）公民在单位任职期间，是从事本职工作活动自然的结果（软件）。

二是由创作作品的公民享有完全著作权的职务作品。除上述情形下的两种情况外的职务作品，都属于由创作作品的公民享有完全著作权的职务作品。职务作品的著作权人有权行使职务作品的著作权，这是著作权人行使权利的一般原则。但在职务作品著作权属于创作作品公民的情况下，著作权人行使著作权将受到一定限制：首先是受本单位有“优先使用权”的限制。即权利人行使或者许可他人使用其职务作品时，应当征询本单位是否使用该作品，只有在本单位放弃优先使用权时，权利人才可以行使或者许可他人使用著作权。其次，受时间和使用方式的限制。即在法律规定的一定时间——两年内未经单位同意，著作权人不得许可第三人以与单位相同方式使用作品。

职务作品的创作人所创作的作品，是作为本职工作或者完成本单位的工作任务来进行的。公民创作的作品如果不属于本职工作或者工作任务，其创作的作品即使属于单位的业务范畴，也不是职务作品。如某护士长，其本职工作是从事护士及其管理工作，她在工作之余，整理、撰写了《护士长手册》，其作品虽与医院的业务有关，也不属于职务作品。这一点有别于职务发明创造、职务技术成果。因此，职务作品主要有两个要件构成：第一，作品的作者同单位之间有隶属关系；第二，作品必须是履行单位工作任务的结果。所谓单位工作任务，是指职工本职工作或者单位下达的书面或者口头任务，创作与本单位工作业务范围有关的作品。二者缺一不可。

职务作品与法人作品也是有区别的。法人作品，是指由法人或非法人单位主持，代表法人或非法人单位的意志创作，产生的责任由法人或非法人单位承担，并且由法人署名的作品。如在某大学学报上发表一篇文章，其署名为：某大学校长办公室，该作品应当为法人作品。如果署名为某大学校长办公室某某，该作品应当依据职务作品构成来确定，是属于职务作品还是个人作品。最高人民法院（1988）民字第21号“关于由别人代为起草而以个人名义发表的会议讲话作品其著作权（版权）应为个人所有的批复”精神是，该案所争执作品的内容基本上反应了市政府的意志，文章内表明的数字为市统计局提供盖有市政府和统计局的公章，文章的落款也为临沂市人民政府，于是确定该文章为职务作品。可见，最高人民法院主要依据了作品的资料来源、责任承担归属等属于临沂市人民政府，从而认定该作品为职务作品。因此，职务作品的认定还应当考虑作品的素材、资料来源，作品所反映的意志，以及作品责任的承担等。

（三）职务技术成果的情形与确认

职务技术成果是相对于非职务技术成果而言的。技术成果包括未申请专利的技术成果和申请专利未被批准的技术成果。技术成果和专利技术相比较，有自己的特点：第一，技术成果的范围十分广泛，它不受任何法定条款限定，也无需办理任何申请登记手续，也不论其属于工业生产上的发明，还是科学上的发现，等等，只要具备了成熟性技术的条件，几乎一切智力成果都可以成为技术成果；第二，技术成果主要是通过民法、民法典以及反不正当竞争法等来加以保护，其保护程度较低，侧重制止的是他人以不正当非法手段获取、使用某项技术成果；第三，技术成果不存在保护期，理论上说，该项技术成果在未公开之前，其权利一直存在，实际要受技术自身先进性的限制。技术成果未公开之前，部分可以成为技术秘密。这部分是与商业秘密交叉的；第四，技术成果可以同时归多个主体所有，不同于发明创造的专有性。职务技术成果依照民法典规定有三种情形：一是执行法人或者其他组织的工作任务所完成的技术成果；二是主要利用了法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。执行本单位的任务包括：（1）在职人员承担本单位的（包括以本单位的名义申报而获得的）科学研究和技术开发课题或者履行本岗位的职责；（2）退休、离休、调动工作的人员在离开原单位一年内，继续承担原单位的科学研究和技术开发课题或者履行原岗位的职责。所称物质技术条件，是指单位提供的资金、设备、器材、未公开的技术情报和资料。三是利用本单位提供的物质技术条件，按照事先约定技术成果归单位的。但是，利用单位提供的物质技术条件，按照事先约定，返还资金或缴纳使用费的不在此限。

（四）单位商业秘密的情形与确认

单位商业秘密通常有两种情形：一是由单位自己组织研制开发的商业秘密；二是单位以其他合法手段掌握的商业秘密，包括公私合营、自然人投资入股、兼并、受让等方式获得。

具体内容包括：第一，以非专利技术为主的技术信息。未申请专利的技术成果、未授予专利的技术成果和专利法规定的不授予专利权的技术成果均在其列。另外，还应包括生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能应用于实际的操作技巧、经验和试验数据、研究报告、计算机程序等等。第二，经营信息。指销售方法、客户名单、货源资料、投资计划、广告策略、管理经验、财务帐簿、价目表等。商业秘密范围广泛、表现形式多样，它是一种技术的和非技术的智力创造成果的综合，是一种特殊的知识产权。商业秘密的特征有如下几个方面：第一，不为公众所知悉；第二，权利人已采取了必要的保密措施予以保护，以上两点区别于发明创造，发明创造是以公开为条件才能获得专有权；第三，具有实用性，即能够制造或运用到生产中去，并具有实际的或潜在的经济价值，能为权利人带来实际利益。商业秘密的以上诸特征，是它的基本特征，也是司法实践中判断某项信息能否成为依法保护的商业秘密的重要条件。