为加强对建筑施工企业的管理层和施工作业层进行分离重组，根据《建筑法》、《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建设部建市〔2005〕131号）和《湖南省建筑劳务管理办法》（湘建建〔2005〕384号）等规定和精神，自2006年5月1日起，湖南省辖区内的在建工程项目，必须对劳务工程部分进行强制劳务分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

从前文可以看出，不论建设方与施工方在《建设工程施工合同》中是否规定建筑工程劳务工程部分是否可以分包，施工方均应将劳务工程部分，分包给具有相应资质的劳务分包企业施工，且该分包是合法有效的，不属于私自分包行为。

那么，施工方在劳务分包期间应注意哪些法律问题？笔者结合相关法律文件以及从业经验论述如下：

一、施工单位应将劳务工程分包给具有相应资质的劳务分包企业。

施工承包单位应该将劳务工程分包给具有相应资质的劳务分包企业，禁止分包给不具有相应资质的单位或者个人，而且，从事规定技术工种的施工作业人员无《建设职业技能岗位证书》和《国家职业资格证书》不得在施工现场从事相应的施工作业。根据《建筑业企业资质管理规定》（建设部第87号令）第五条规定，“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”根据建设部《建筑业企业资质等级标准（试行）》的规定，劳务分包企业资质标准包括13个标准。劳务分包企业的具体资质标准详见本文附件一。

二、禁止劳务“清包”。

当前，建筑企业为了加强施工成本控制，防止施工作业人浪费建筑材料和建筑租赁器材，出现了一种新型的承包方式，即将建筑材料和劳务，或者机械设备、模板架料捆绑分包给劳务分包企业，这种承包方式在建筑市场称之为劳务“清包”。我国立法并未对劳务“清包”的概念尚予以明确，本文所指的劳务“清包”概念，是指只包工以外的分包方式。虽然劳务“清包”对施工总包单位的施工管理以及成本控制等较为有利，但是，根据湖南省建设厅颁布的“湘建价【2008】第88号”文件的规定，施工总包单位不得将施工起重机械设备和自升式模板、脚手架等架设设施的安装与拆卸分包给施工作业分包人。也就是说，劳务分包只允许分包劳务施工作业部分，而不允许分包其他承包内容。

三、应按建设行政主管部门颁布的示范文本签订劳务分包合同。

施工总包单位应按照建设行政主管部门颁布的示范文本与劳务分包企业签订劳务分包合同，如果工程所在地的建设行政主管部门没有制定劳务分包合同示范文本的，参照建设部与国家工商总局联合制定的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本●GF-2003-0214）》（建设部、国家工商行政管理总局建市[2003]168号），如果工程所在地的建设行政主管部门制定了劳务分包合同示范文本的，参照工程所在地的建设行政主管部门制定的示范文本。目前，湖南省劳务分包合同一般参照《湖南省建设工程施工作业分包合同》（示范文本）。

四、劳务分包合同中应明确以下费用的计取方式。

（1）规费。规费是指政府和有关部门规定必须缴纳或计取的费用，按照人工费一定比例计取。规费包括职工失业保险、职工医疗保险、职工住房公积金、工会经费、职工教育经费、养老保险费（劳保基金）。其规费由承包人与施工作业分包人在合同中约定计取比例和支付办法，但计取比例不得低于国家和省规定的最低标准。

（2）企业管理费和利润。企业管理费是指建筑劳务分包企业组织施工作业和经营管理所需费用，利润是指企业完成作业分包获得的盈利，按照人工费一定比例计取。企业管理费、利润由工程承包人与施工作业分包人在合同中约定比例和支付办法。但计取比例不得低于国家和省规定的最低标准。

（3）安全防护、文明施工措施费。为加强安全生产及文明施工管理，保障和改善施工作业人员的作业条件和生活环境，防止发生施工安全事故，施工作业分包人应遵守工程建设安全生产和文明施工的有关管理规定。因安全施工与文明施工所产生的费用应由工程承包人承担。

（4）人工费。人工费包括施工作业人员的基本工资、工资性补贴、辅助工资、福利费、劳动保护费。人工费计取标准和办法由工程承包人与施工作业分包人在合同中约定，但其经计算后得出的人工工日单价不得低于发布的当地最低人工工日单价。

（五）劳务分包合同应当备案，且不得签订“黑白合同”。

施工总包单位与劳务分包企业签订劳务分包合同后，应当在5个工作日内，由工程承包人向负责办理工程报建手续的县级以上建设行政主管部门备案。根据《湖南省建筑劳务管理办法》第33条的规定，劳务分包合同备案以后，建筑劳务发包人和分包人不得签订、执行阴阳合同或与已签订的建筑劳务分包合同内容有实质不同的其他补充合同、协议。

（六）施工总包单位对劳务分包单位的农民工工资支付承担连带责任。

农民工作为建筑工程的弱势群体，其足额领取劳动报酬不但关系到农民工的切身利益，也是维护社会稳定大局的根本所在。为此，国家为农民工领取劳动报酬设置了双重保障措施。根据湖南省建设厅颁布的“湘建价【2008】第88号”文件的规定，工程承包人必须按施工作业分包合同约定的时间、计价方式和标准、结算方式向施工作业分包人足额支付施工作业分包价款，不得违约拖欠、克扣或拒付。工程承包人不得要求施工作业分包人垫资带资。如果施工作业分包人不执行劳动合同规定，恶意拖欠、克扣施工作业人员工资的，对分包人所属施工作业人员工资采取直接支付的措施，所需款项在施工作业分包价款中扣除。也就是说，工程承包人虽然将劳务工程分包给劳务分包企业，但仍应对劳务分包企业的工资支付承担连带责任。

从上文可以看出，建筑行业对施工单位的要求已越来越高，不但强制要求劳务工程必须分包，而且，分包以后还需对劳务分包单位的工资支付进行管理。因此，施工单位应切实注意劳务分包的法律问题，防止出现法律纠纷或者遭受不必要的行政处罚。