目前，全国已有225家仲裁机构，年度受案量已达十万余件。除了中国国际经济贸易仲裁委员会(简称“贸仲”)和中国海事仲裁委员会(简称“海仲”)受理涉外仲裁案件外，按照1996年《国务院办公厅关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》简称《通知》，依据仲裁法设立或重新组建的仲裁机构也有权受理涉外仲裁案件。按照常规逻辑推断，国内的仲裁机构似乎足以消化我国企业间的商事仲裁案件，然而实际却并非如此，因受到公信力、仲裁成本、便利性、仲裁程序及实体法适用等因素影响，国内企业约定境外仲裁机构仲裁的案件比重持续攀升。其中不乏纯国内纠纷约定境外仲裁的案件，具言之，即中国公司与中国公司之间签订的非涉外合同，合同中约定争议提交境外某仲裁机构仲裁或临时仲裁。对该类仲裁条款的效力，国际商事仲裁的基本原理如何回应?从我国现行法角度应当如何解读?我国法院在既有司法实践中又究竟持何种态度?这不单是值得深入研判的理论课题，也是亟待寻求解决方案的实务焦点。

对涉及外商投资企业商事纠纷解决的思考

以上几例中，我国法院对待无涉外因素纠纷提交境外仲裁的仲裁条款效力显然持否定态度，这为国内企业今后从事商事实践提供了清晰的指导意义:考虑到内地尚不承认临时仲裁，中国主体间签订的非涉外合同，要么约定境内的仲裁机构通过仲裁方式解决其商事争议，要么通过传统的诉讼方法或替代性纠纷解决机制(ADR)来作为救济渠道，而约定境外仲裁机构或境外临时仲裁的条款则会被认定无效。但从外国仲裁裁决承认与执行的角度讲，朝来新生与所望之信之间的纠纷提出了另一个疑问:即当此类仲裁条款缔结后，双方并未在仲裁前对仲裁条款效力发生争议，一致履行仲裁条款的约定前往境外仲裁，而仲裁庭基于国际普遍认可的“管辖权/管辖权原则”若对仲裁协议作出了正面积极的效力判断并进而行使了仲裁管辖权，经审理后作出的仲裁裁决，其在多大程度上能实现商事仲裁高效解决纠纷的功能?一味以此类仲裁条款无效而拒绝承认及执行，是否符合商事环境下的经济理性，不得而知。另外，这些案件中所涉及的约定境外仲裁有违“公共政策”“司法主权”而无效，也有实践限度问题:如前文所论证，这类概念相对抽象，公共政策也有“国际公共政策”与“国内公共政策之说”，“国际公共政策”又一度被区分为“东道国观念下的”国际公共政策与“国家共同体观念下的”国际公共政策，其内涵与外延都需要在个案裁判中进行廓清，司法适用中亦须秉持谨慎立场，这一点不容小觑。

虽均为国内当事人之间的无涉外因素的争议，但多涉及外商投资类的企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业相互之间及其与内资企业之间)的合同。这类拥有外资背景的企业往往在决策上及交易规划、商事争议解决中拥有一定的企业话语权，但2014年《中华人民共和国公司法》第191条规定:“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司”，据此在我国成立的外商投资企业属于中国法人，此类交易主体在法律上不具有涉外因素，但在资本来源上却具有涉外因素。出于各种因素考量，此类主体不愿选定国内的仲裁机构而青睐境外仲裁机构，但在其所订立的无涉外因素纠纷约定境外仲裁的仲裁条款效力认定上，是否与两个纯内资企业间的该类条款等量齐观?尚无法作出评注。

但这一共性至少表露出现代商事环境中的当事人对国际化、非内国化、中立化的争议解决方式的期待，同时有必要对我国过去实践中以“法律关系三要件说”来认定“涉外性”的实践作出适当的反思与重构。

值得多加注意的是，近期我国法院的司法实践对于本问题的反面，即外国当事人约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁条款效力，法院给出了开放、包容的回应:2013年最高人民法院在《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BPAgnatiSRL申请确认仲裁协议效力案的复函》([2013]民四他字第13号)中，认可选择国际商会仲裁院仲裁、仲裁地为上海的仲裁协议有效。从长远展望，内地对境外仲裁机构开放仲裁服务市场不仅存在可能性，也有一定的必要性，但先决条件是构建良性的法治环境。2015年7月最高人民法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，其中第8条明确规定:“依法加强涉沿线国家当事人的仲裁裁决司法审查工作，促进国际商事海事仲裁在‘一带一路’建设中发挥重要作用”，在时代背景的推力下，对商事仲裁协议效力认定案件的有序运作应当持积极的期待。