刑事司法要保持其依法、独立、公正、权威的品格,就必须立足于始终贯彻宪法的基本原则和精神,这是司法活动高度的体现,更是刑事司法的一个方向性问题。

刑事司法首先涉及秩序与自由的关系。刑法对经济生活和人们日常生活的介入度究竟如何把握?学界对此争议不休,因为如果介入度过高,必然不利于社会经济的发展,不利于社会文明进步;如果介入度不足,又会导致社会秩序的混乱,道德滑坡现象也在所难免。

在入罪标准上,我们长期坚持政治和道德的标准,耳熟能详的是社会危害性是犯罪的本质特征。如对见死不救的行为,是否需要定罪处罚,还是道义层面的问题,就非常值得研究。它进一步涉及到对现行法律解释的问题,需要研究法律意义上的应该履行的救助义务的范围大小。又如指控犯罪的权力历来被认为是一种公权力,只有检察机关享有对犯罪的国家控告权。但事实上,有一部分行为主要危害私人利益。我国现行刑法中有五种犯罪就属于亲告罪,还有一些可以实行自诉,是否控告犯罪,可由被害人决定。

现如今,个人权利的范围开始逐步扩大,包括刑事和解研究也提上了议事日程。比如在对盗窃案的评价上,以往都注重其侵害不特定个人或公共财产利益,国家自然必须干预。但如果拿这个标准去评价盗窃共同生活中家庭成员的财物,情况就完全不同。我们似乎就不应再固守犯罪案件指控权必须由国家专有、不可分割的立场。控告和不控告犯罪的选择权,在某些情况下,也是个人自由权的重要方面,可由公民个人去分享和选择,其本质,还是一个公民自由权在刑事法领域如何获得尊重与保障的问题。

其次,是司法权统一与地方利益问题。在我国,80%以上的案件都由基层处理,司法机关虽身处地方,执行的却是全国统一的法律。地方虽有立法权,但不能涉及犯罪的认定和刑罚。但基层司法机关的人、财、物仍受地方管理,案件处理也会涉及到正确处理国家与地方利益的关系。

贯彻宪法确立的司法权依法独立行使原则,关键是体制安排问题,但司法活动考验着社会的宪政理念和法治意识。如果能站在宪法的立场上思考问题、指导实践,那在法律适用时,思路会更为清晰。比如司法权如何独立于行政权,这是一个很大的问题,特别是在案件处理中,人们常以行政界定作为司法认定的前提,有时甚至将它视作无需再证的依据,结果导致司法对行政的过度信赖甚至依附,司法独立审查与判断的品性被大大削弱。

再者,是实体权利和正当程序的关系。人们已认识到程序的独立价值,但程序和证据最终服务于实体,恐怕还是主流思想。比如证明被告人实施杀人行为的证据极弱,口供存在矛盾,间接证据不能形成锁链,甚至还有过度连续审讯等问题。对于类似的恶性案件,大家总希望通过司法追诉,对社会有个交代。但应当如何交代?其一是从法律上讲,我们或许至今没有发现真正罪犯,须以证据不足,宣告无罪;其二是基于问题不少,留有余地从轻判处。但若干年后如果又冒出个真正的杀人犯来,那时我们又如何向社会交代呢——毕竟,案件证据没有达到排除合理怀疑的程度,取证的程序也缺乏法律上的正当性。当面临无罪放人、有罪重判的选择时,如何科学把握正当程序、证据效力与实体认定的关系,确实是对司法理性的考验。其实,重大案件的依法裁判本身就是一次最生动、最现实的刑事法治理念的传播。

此外,公共权力的行使一定要在正当的程序中才能获得正义性基础,设置公共权力的同时必定要设置相应的权力行使程序,没有正当程序的设定就不应有公共权力的赋予。这两者必须关联起来,否则权力的行使必然会侵害到公民的合法权利。例如个别案件的嫌疑人被连续审讯几十个小时,这其实就是一种变相肉刑。在这种情况下,也就难免出现供认——翻供的现象,需要发现破绽、仔细甄别和依法裁判。

最后,是司法活动和民众参与问题。司法活动也是一种公共权力的行使,需要公开、透明和民众监督。比如犯罪的认定权,在立法比较抽象的情况下,一般采用司法解释的方法去具体界定。但无论是法院一家还是法院、检察院两家进行解释,会不会在一定程度上削减立法形成过程中所体现的民众参与性?因为立法最大的特点,就是通过法定程序设立了民意表达的机制,无论是在形式上还是实质内容方面,都可以保障规则制定过程中的民意表达和公众参与。但司法解释过程则比较容易形成一家说了算的局面。在这种情况下,很有可能对立法规范中体现的民意构成削弱,甚至走向它的反面。因此,最高人民法院现在进一步强调司法解释形成过程的公开性,确实非常重要。

同时,案件裁判过程中的职业化、专业性和民主性、参与性的关系怎么协调,也需要关注。我国现在实行案件裁判中的人民陪审员制度,其积极意义值得充分肯定,但实践中也反映出需要完善的问题。英美法系国家采用的是陪审团制度,陪审团在犯罪事实是否认定方面的权力很大。虽然我们的陪审员在法律上的权力也很大,但操作层面上,陪审员对审判员具有依赖性,甚至在一些地方出现过两个陪审员的意见被一个审判员(审判长)否决的现象。因此,陪审员法定权利需要在实践中落到实处。发达国家并不要求陪审团成员需要经过法律专业知识的训练,因为经过专业训练后的陪审团成员常常会和职业审判人员(法官)一样去思维和判断,这就很难实现一般公众的价值判断和法律专业判断的有机结合。对我国人民陪审员制度要不要保留的问题,曾经有过争论,最后也是基于司法的民主性等方面的考虑,保留了这一制度。这项制度还需要进一步完善,它是司法公开性、民主化的一种发展方向。