《刑法》第二百六十四条和第二百七十条规定，盗窃罪和侵占罪的量刑为：

盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

对盗窃罪和侵占罪进行本源上的区分

因为犯罪客体在犯罪构成中的特殊地位和作用，所以我们先讨论一下盗窃罪和侵占罪的犯罪客体。

一般认为盗窃罪和侵占罪的客体都是财产所有权，但这样笼统的表述已经受到越来越多人的责难，所以应当对它们进行更为细致的了解。

对于盗窃罪的客体，笔者赞同新占有说中的观点，认为其客体是财物的他人占有（同时要求行为人主观上有非法占有目的）［9］。占有是对物的事实上的持有支配，它首先是一种事实，而非权利，但占有是产生权利的基础。

对于侵占罪的客体，笔者认为也不可以笼统地说是财物的所有权，因为所有权有四项权能，占有、使用、收益和处分。我国大陆的民法理论多称之为所有权的内容或内容的一个方面也可以认为各项权能是所有权包含的具体内容或所有权内容的有机组成部分［10］。而从规定侵占罪的条文表述中我们可以看出其对象是代为保管物、遗忘物、和埋藏物。代为保管物的所有人当然失去对物的占有；对遗忘物的一些方面虽然存在较大的争议，但是有一点是没有争议的，即原物的所有人失去了对物的占有；至于埋藏物，必须区分盗窃罪的埋藏物与侵占罪的埋藏物，标准有两个：一为所有人明确；二为所有人没实际有能力控制该物［11］。由此可见侵占罪所指的埋藏物并非一般日常生活中所说的埋藏物，只有所有人丧失占有的埋藏物才是侵占罪。所以笔者认为侵占罪的客体并非完整的所有权，而是不具有占有权能的所有权。

下面笔者以盗窃罪与侵占罪客体不同为指导，对两种犯罪构成的其他方面进行比较：

（一）客观方面

1、危害行为。由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，所以其危害行为应当是侵害已合法占有的财物的所有权的行为，侵占行为是以合法占有为前提的非法占有。

（1）这里合法占有的认定原则上应以具有持有、支配的意识为要件。人对物的持有并非仅仅是一种客观状态，而应当包含人的意识活动。例如，张某在乘坐出租车时发现座位上有一个钱包，其明知是他人失落的，却偷偷地放入自己的口袋中，有的人认为此钱包为车主所持有、占有，然而车主却未对钱包形成持有支配的意识，因为如果车主发现一位乘客遗忘的钱包，一般都会从后座上拿起，至少置于自己能目击控制的地方，所以此钱包并非为车主所控制、占有。

此外，认定人对物的持有、支配关系还应适时结合民法理论，在司法实践中可以分为以下几类：

委托关系：行为人基于委托关系持有他人财物。这种委托关系中，委托人出于一定目的，基于委托人的信任，将某一事物交给受托人完成。受托人由此而获得在委托期间对他人财物的保管权，并且基于这种委托关系持有他人财物，负有对该财物的保管之责任。

租赁关系：行为人基于租赁合同持有他人财物。出租人将出租物交给承租人有偿使用，承租人按照约定向出租人支付租金，并且在租赁关系终止时将所租财物交还出租人。

担保关系：以确保债务履行为目的而在债务人或第三人的物上设立物权的行为，包括值质权关系和留置权关系。在质权关系中债务人或第三人将质物（即质权所设立的标的物）交与质权人占有，从而不再享有对质物的占有；留置权关系中债权人因合同关系占有债务人的财物，在由此产生的债权得到清偿以前留置该项财物。在担保关系解除后质权和留置权自然消失，行为人就具有返还物的义务。

借用关系：出借人将出借物无偿地交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后将原物还给出借人。这里要注意，借用关系仅仅转移了使用权，而未转移所有权，所以如果借用人拒不归还则是侵占；而借贷关系中不仅转移了使用权，还转移了所有权，所以借贷关系不同于借用，故不属于侵占行为所要求的合法持有关系。

无因管理关系：未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人的财物遭受损失而自愿为他人管理事物或提供服务的事实行为。在无因管理的情况下，行为人对他人之物形成事实上的管理支配关系，但由于他人并未放弃物的所有权，因而无因管理者只对该物形成占有状态。

不当得利：没有法律上或合同上的根据，是他人受到损害而获得某种利益的事实行为。民法上不当得利有两种：一种是给付的不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受益，但这种利益的获得没有法律依据，这种不当得利是侵占行为的前提。另一种是非给付的不当得利，包括因受损者自己行为造成的不当得利、因受益人的行为造成的不当得利和有第三人的行为及自然事件造成的不当得利，它们不能成为侵占行为的前提。

侵占行为的本质是将合法持有的他人财物非法占为己有，非法占有是侵占行为的主要内容，如果说合法持有是侵占的前提，非法占有就是侵占本身。对于这里的非法占有的理解有占有说和越权行为说之争。占有行为说认为侵占是以非法占有的意思违反他人的委托而使用和处分他人之物；越权行为说认为不需要非法占有的意思，只要对占有物实施了超越职权的行为就构成侵占。从我国的刑法条文来看，我国奉行占有行为说，占有的方式包括处分和所有权的非法转移。

拒不退还或交出的行为是构成侵占罪所必备的，它体现了刑法尽量缩小打击面的立法宗旨，但对于这一行为的性质当前理论界尚有争议，即拒不退还或交出行为是侵占行为的要素还是侵占罪的犯罪情节我们认为它并非是侵占行为的组成部分，更不能把这一行为与侵占行为等同起来，事实上它只是侵占罪的一个情节。因为侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物变为己有，是一种非法取得他人财物的行为，而拒不退还或交出行为是非法取得之后的行为，它并不能揭示侵占行为的本质［12］。

2、行为对象。侵占罪的客体是代为保管物、遗忘物和埋藏物，代为保管物不用多说，关键是遗忘物和埋藏物。

关于遗忘物，由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，也就是说如果没有侵占行为，所有权人还可以行使其他权能；而遗失物的所有人在遗失期间则无法行使任何权能，所以遗失物不能成为侵占罪的犯罪对象，所以有必要对两者进行区分。遗忘物和遗失物最大的差别不在于丢失者是否能立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻回和拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能够有效控制该物的场所，能否认定该丢失物已置于管理者的占有或控制之下。

关于埋藏物，因为侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，所以以行为人不侵犯占有权能为前提，也就是行为人对埋藏物的持有应当是合法的，应当有民法上的依据。根据民法理论只有行为人无意间占有埋藏物时，才是合法的，有意地挖取是不合法的，所以侵占罪的对象应是无意发现的埋藏物。

（二）主体方面

由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，所以其主体的范围应是财物的代为保管人、遗忘物的管理者和埋藏物的无意发现者，因为只有这些人对财物具有合法占有。

（三）主观方面

由于侵占罪是侵犯的占有权能以外的所有权，所以其非法占有之目的产生于合法持有之后。占有权能是行为人在享有，所以其主观上应明知是代为保管的他人的遗忘物或埋藏物。

综上所述，侵占罪和盗窃罪的区分应当是以客体为中心而展开的，客体上的差异是它们区分的本源，各个方面形成一个有机整体。

注释：

［1］张明楷：刑法学［M］，北京：法律出版社，2003年，第784页。

［2］董玉庭：盗窃罪与侵占罪界限研究［J］，法学专论，2001年第4期。

［3］于世忠：侵占罪与盗窃罪的界定［J］，法制与社会发展，2002年第3期。

［4］赵秉志：侵犯财产罪［M］，北京：中国人民公安大学出版社，2003年，第280页。

［5］齐文远：刑法学［M］，北京：法律出版社，1999年，第63页。

［6］张明楷：刑法学［M］，北京：法律出版社，2003年，第121页。

［7］张明楷：刑法学［M］，北京：法律出版社，2003年，第134页。

［8］林山田：刑法各罪论（上册）［M］，1999年，第12页。

［9］齐文远、张克文：对盗窃罪客体要件的再探讨［J］，法商研究，2000年第1期。

［10］江平：民法学［M］，北京：中国政法大学出版社，1999年，第351页。

［11］周娅：也论我国刑法侵占罪对象［J］，江苏警官学院学报，2003年第5期。

［12］肖中华、安文录：对罗忠兰盗窃案的再反思－－－－兼评侵占罪的立法不足与完善［J］，犯罪研究，2003年第6期。

《刑法》第二百六十四条

盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。