我国《刑法》第12条第2款规定：本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。这个规定，强调维护法院判决的严肃性和稳定性，因而不允许对已生效的判决的继续执行有任何变动。但是正如有学者所观察指出的：最近新颁布的刑法典，如法国、俄罗斯和我国澳门刑法典，都规定对旧法规定有罪而新法认为无罪的行为，即使判决已经确定，新法也有溯及力。这种立法趋势，值得我们研究。

（一）不同的立法模式

在溯及力是否及于已决案件以及在多大范围及于已决案件的问题上，各国和各地区无疑是存在差异的，主要模式有三：

1．完全否定。此模式认为溯及力的适用对象仅限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，将已经处理终结的案件排除在溯及力概念之外。对于已经按照旧法处理终结的案件，不能因为新刑法处理较轻而予以改判。我国刑法即持此立场。

2．部分肯定。此模式认为溯及力的适用对象不限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括部分已经处理终结的案件，但不能及于全部已经处理终结的案件，如有的国家规定新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的已决案件，对于依据新刑法从罪重变为罪轻的已决案件则不能适用。

3．全部肯定。在持这种主张的国家或地区的刑法中，认为溯及力的适用对象不但包括发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括所有已经处理终结的案件。

（二）完全否定模式不符合国际公约的精神

联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第15条第1款第三句规定：如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予以相应减轻处罚。如何理解该规定？对此，主要有如下一些主张：

1、根据字面上的解释——没有时间限制，即在犯罪发生之后生效的法律所规定的较轻的刑罚可以追溯适用于已发生法律效力的判决。

2、认为这一规定的时间适用范围应受到隐含的限制，即发生法律效力的判决应被看作是缔约国追溯适用较轻刑罚义务的终结点。

3、在作出发生法律效力的判决之后，这一原则的适用要区分不同情况，例如，根据第6条第4款和第6款的规定，在犯罪实施之后生效的废除死刑的法律必须追溯适用于死刑执行之前的任何一个时间。同样的原则也应适用于无期徒刑。而对于一般的有期徒刑和罚金，则不必适用。

不过，如果结合《公约》的制定背景来看，恐怕很难说完全否定模式符合公约的精神。因为早在1948年联合国通过的《世界人权宣言》第11条第2款就规定：任何人的作为或不作为，在其发生时依照国家法律或国际法不构成刑事犯罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚不得重于犯罪时适用的规定。但到1966年制定《公约》时却增加了此一例外规定，即如果在犯罪之后规定了应处以较轻的刑罚、犯罪者应予以相应减轻处罚。虽然对该条款曾有过长时间的讨论，但最后联合国大会还是未加修改地通过了原文。如果只是一般意义上的从旧兼从轻，而不涉及生效判决，我想当时就不至于有长时间的讨论。

因此可以说，联合国《公民权利和政治权利国际公约》较之《世界人权宣言》，在刑法溯及力问题上朝着人权保障的方向更进了一步。受《公约》影响，各国刑法的一个突出变化是，对非犯罪化、弱化惩罚和有利于行为人的法律，其溯及力不仅及于新法颁布前未经审判或判决尚未确定的行为，而且在一定条件下还适用于判决已经确定但刑罚尚未执行完毕的行为。例如，法国刑法典第112条第4款规定：新法的即行适用不影响依旧法完成之法律行为的有效性。但是，已受刑罚宣判的行为，依判决后之法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。我国澳门地区的刑法典第2条第2款规定：如按作出事实当时所生效之法律，该事实为可处罚者，而新法律将之列为自列举之违法行为中剔除，则该事实不予处罚；属此情况已判刑者，即使判决已确定，判刑之执行及其刑事效果亦须终止。俄罗斯刑法典对这个问题的规定更为彻底，其第10条第1款规定：规定行为不构成犯罪、减轻处罚或者以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效以前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或者已经服刑完毕但有前科的人。该条第2款还规定：如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。西班牙刑法典第二条第一项也规定：在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。但是，即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。

（三）改进建言

如此看来，我国刑法在对已决犯的态度上，与《公约》关于溯及力的规定还有一定距离。目前，对于已判刑的犯人，即使新的法律已经不再视其为犯罪，或者规定了较轻的刑罚，仍然无法从法律上找到减轻处罚的根据，因为刑法明确规定：依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。考虑到我国在社会转型期所出现的一些特殊情形，如过去在计划经济条件下一些因投机倒把而被判处重刑的如今已不再作为犯罪处理或者规定了轻得多的刑罚，过去因流氓罪而被判刑的如今或者被分解后的罪名规定了较轻的刑罚、或者不再以犯罪论，从刑法公正性和人道化着眼，宜确立《公约》所支持的刑法溯及力可及于已生效判决的制度。也就是说，对新法认为无罪且刑罚未执行完毕的案件，即使已经作出生效裁判，仍然应当予以释放，不再执行；对由罪重变为罪轻的案件，只要还处在原判刑罚的执行过程中，就应允许依照新法予以改判。

有论者反对将罪重变为罪轻的案件纳入刑法溯及力的适用范围，认为采取此一立场可以维护刑事裁判的既判力，防止滥用诉权、申诉权而出现缠诉现象，否则必将引起申请再审权的滥用，导致司法资源的浪费。我认为，除非此种情况下刑罚已经执行完毕，否则即使只是罪重变为罪轻，也仍然应可以根据新的法律减轻其原判刑罚，否则，就会造成犯罪人的刑罚过剩，本来按照新的法律可以被判处较轻的刑罚、早就可以释放出狱的，但因为按照过去较重的刑罚判处，所以仍然要待在监狱里。应当澄清的是，依照国家法律制度减轻原判刑罚，这并不损害先前判决的权威性和严肃性，恰恰相反，是根据变化了的形势使法院的判决更加公正、更加符合时代精神。至于论者担心那样会造成滥用诉权和浪费司法资源，我以为不必：首先，以国家羁押一个人的成本而言，它要大大高于改判一个案件的成本。花较小的成本将一个原判较长刑期的犯人予以改判，使之能缩短刑期甚至即刻出狱，不仅可为被监禁者早日赢得宝贵的自由，而且还给国家节省了监狱羁押的成本。其次，一旦国家确立了该项制度，当事人依法行使诉权，这就不能叫滥诉，凡符合法律规定的受理范围，就应当受理。至于具体的制度设想，可以在对刑法第十二条第二款作相应修改、使刑法的溯及力及于一切已生效判决的基础上，规定对由有罪变无罪和罪重变罪轻的案件，可由当事人提出申诉，人民法院通过审判监督程序来予以改判。[7]这里，有一个问题需要明确：那就是在有罪变无罪和罪重变罪轻的案件中如果通过新法适用，发现当事人不应被判刑，或不应被判如此长的刑期，而此时刑罚已经执行完毕，或者刑期已经超过被重新宣判的刑期，当事人并不能以此为依据提起国家赔偿，因为这并不是冤假错案，只不过是法律变更后以人为本的法律适用的结果。