中华人民共和国最高人民法院

刑事裁定书

(2008)刑核字第18号

被告人许某，2007年7月11日被逮捕，现在押。

广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控被告人许某犯盗窃罪一案，于2007年11月20日以(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，认定被告人许某犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，许某提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日以(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广州市中级人民法院依法另行组成合议庭进行重新审理后，于2008年3月31日以(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决，认定被告人许某犯盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。宣判后，许某提出上诉。广东省高级人民法院经依法公开开庭审理，于2008年5月23日以(2008)粤高法刑一终字第170号刑事裁定，驳回上诉，维护原判，并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。现已复核终结。

经复核确认：2006年1月，被告人许某被广州市xx物业有限公司聘任为保安员。同年4月21日21时许，许某持自己不具备透支功能、余额为176。97元的银行卡，到位于广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机前准备取款100元，同行的郭某(已判刑)在附近等候。当许某在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令后，柜员机即出钞1000元。许某经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机发生故障，能够超出帐户余款取款且不如实扣帐。于是，许某先后于21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分的三个时间段内，在该自动柜员机170次主动指令取款174000元，而其帐户实际被扣帐174元。郭某从许某处得知该台自动柜员机出现异常后，亦采用同样手段先后取款19000元。同月24日下午，许某辞职后携款逃匿。2007年5月22日，公安人员在陕西省宝鸡市将许某抓获归案。许某至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日16时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜员机进行例行检查时，发现涉案的自动柜员机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常;1000元以上的取款交易，每取1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐户实际扣款1元。

上述事实，有第一审、第二审开庭审理中质证的被告人许某的银行开户资料，广州市商业银行提供的涉案的自动柜员机的《完整流水记录数据》、《帐流水清单》、银行监控录像，运营商广州某公司《关于调取许某盗窃案中相关证据的复函》，证人黄敏穗、卢刚、赵仕彬的证言，同案被告人郭某的供述，公安机关关于抓获被告人许某的证明材料等证据证实。被告人许某亦供认。足以认定。

本院认为，被告人许某持不具有透支功能的银行借记卡在银行的自动柜员机取款时，发现自动柜员机发生故障，在明知自己的银行卡内只有170多元的情况下，乘银行工作人员尚未发现之机，非法取款174825元，并携款潜逃的行为，已构成盗窃罪。许某盗窃金额机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚。但考虑到许某是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶意性相对较小;许某是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻，对许某可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照，《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定如下：

核准广东省高级人民法院(2008)粤高法刑一终字第170号维持第一审以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许某有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。

本裁定自宣告之日起发生法律效力。

审判长任宪成

代理审判员卢小楠

代理审判员邹雷

二00八年八月二十日