小额贷款公司试点，在人行和银监会出台《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号文）之前，不少省份已开始实施。该意见出台后，各地政府会依据该政策对原小额贷款公司进行重新规范或审批，甚至对逾期达不到条件者，予以取缔或取消经营资格。在日常监管过程中，也可能因为小额贷款公司的违规等而予以取缔。上述措施，会导致法律风险。目前，小额贷款公司在全国各地的试点如火如荼，风险足应引起主管部门的重视。

一、目前，无论小额贷款公司经营资格的批准和经营资格的取消都缺少相应立法依据。

小额贷款公司经营资格的批准，是一项行政许可。行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。银监发〔2008〕23号文件规定：“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。”上述规定，设置了一项行政许可，并规定由省级政府主管部门实施。但这一行政许可行为的设置，从立法上还缺少依据。因为，依照《行政许可法》的规定，法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其他规范性文件一律不得设定行政许可。作为小额贷款公司试点审批这一行政许可，目前没有法律、行政法规依据，国务院也未以发布决定的方式设定。其作为企业设立登记的前性程序，法律又不允许地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定。所以，小额贷款公司批准设立，尚缺少相应立法依据。

小额贷款公司既经设立，取消其经营资格，是一项行政处罚。该处罚意味着取消其从事贷款业务活动的资格，禁止其从事该项业务活动，是一项“行为罚”。按《立法法》、《行政处罚法》规定，该行政处罚应由法律、行政法规规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以作出规定；省级人民政府和省级人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章，只可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额仍由省级人民代表大会常务委员会规定。所以，对小额贷款公司经营资格的取消，目前也缺少相应立法依据。

二、小额贷款公司经营资格的取消，有引发行政复议和行政诉讼的极大风险。

按《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》相应规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

因目前小额贷款公司只是试点期间，其批准设立或取消其经营资格都缺乏相应立法依据，所以在小额贷款公司重新审批中出现的取消经营资格的处罚，极有可能导致行政处罚相对人行政复议和诉讼甚至要求国家赔偿的风险。

三、在无法律和行政法规的情况下，地方立法可解决部分行政处罚项目设置问题；但行政处罚权由谁行使，还需由省级政府在国务院授权的情况下作出决定。

因为在小额贷款试点领域，省级人民政府和省级人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府，只能以规章形式设置警告和罚款，罚款数额还要报由省级人大常委会确定。在目前情况下，为了实现对小额贷款公司的有效监管和对其违法行为的有效行政制裁，需要根据《立法法》和《行政处罚法》规定的权限，由省级人民代表大会及其常务委员会根据实际需要，制定地方性法规为小额贷款公司的主管部门设置包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚权。较大的市的人民代表大会及其常务委员会也可以制定地方性法规，报省级人民代表大会常务委员会批准后施行。

另外，行政处罚还涉及到目前监管机构有无行政处罚权以及实施行政处罚的程序问题。按《行政处罚法》，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。除限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。鉴于上述行政处罚权行使主体和行使程序的要求，需要省级政府按上述规定，在国务院授权的情况下，确定处罚主体，明确处罚程序。

五、目前也可以尊重历史和小额贷款公司试点阶段尚无成规的现实状况，采用一刀切方式，承认原有小额贷款公司设立的合规性，只对其规范经营情况进行重新核查和严格监管；对新设小额贷款公司严格按新规定审批设立。

笔者认为，小额贷款公司设立和监管、处罚中遇到或可能遇到的问题，是试点阶段法律依据不足的问题，根本原因在于国家法律、行政法规甚至部门规章立法相对滞后。直到目前，人行和银监会才出台了一个规范性文件（仅是“指导意见”），地方政府参照该文件制定新的试点政策时，按《指导意见》进行政策调整势必又导致原有试点公司如何处理、处理依据不足等新问题发生。

小额贷款公司毕竟只处于试点摸索阶段，现在仅有的《指导意见》规定的小额贷款公司设立条件、监管措施等，未必适应现实情况，还需实践检验。在国家出台法律或行政法规之前，可以认为尚无成规。而原有小额贷款公司，也是依据当时省级政府文件审批设立的。鉴于上述历史原因和诸多理由，可以采用一刀切方式，继续承认原有小额贷款公司设立的合规性，对其设立至今规范经营情况进行核查，对以后规范经营情况进行严格监管；对于新设小额贷款公司，则依据现有规定严格审批，待国家正式出台法律或行政法规后，按法律或行政法规的要求一并规范

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