(一)再定位的分析路径
1.商人内涵和价值功能的再分析
商人的概念之所以经常被视为商事主体的互换概念,一方面的原因在于我们对于商事行为本身界定的模糊性上;另一方面的原因在于随着现代商业的发展,商事行为的实施主体由商自然人逐渐向商事组织体转向,商人作为商自然人阶层的指代功能被慢慢淡化。目前也有学者主张弃用商人这一概念,认为商人在传统商法中处于核心地位,随着社会经济生活的发展,这种状态日益演变为商法的弱点,甚至成为致命的弱点[15]。还有学者认为,商人的概念是存在于近代商法中的概念,现代商法中则不宜使用[7]。因此,我们有必要重新审视商人这一概念的内涵和价值。
从商法发展的历史沿革来看,虽然在19世纪以后,随着社会的普遍商化,参与商事活动的主体大大增加,法律不宜再以主体身份来为商人提供特殊保护,商人的传统特权受到了根本性的动摇,但商人的概念在商事法律中并没有随着商事活动的现代化发展而被弃之不用。最典型的例证莫过于1998年6月22日德国议会通过的《德国商法典》修正案。这个修正案所修整的对象是颁布于1897年5月10日,并于1900年1月1日起施行的《德国商法典》。在该修正案的起草过程中,虽然有人对现代商法的本质和调整对象存在不同的看法,但修正案还是坚持了德国商法固有的商人主义体系,并对商人的概念作了简化,强调了商人的商事营业体的本质,在一定程度上统一了商人的概念[16]。可见,商人概念在现代化的商法立法中,依然具有核心的地位,其内涵和法律价值功能仍然值得我们去分析和探索。较之一般的商事行为主体而言,商人的本质——商事经营体——具有独特的区别功能。也就是说,商事营业体的本质凸现了商人这类主体必须是具有持续性和营利性的商事营业体。在这个意义上,商事活动相对于一般的民事活动而言,是一种具有较严密规则和细致技术的交易活动。在商事行为不能被商人所垄断的商事交易现代化时代,正是因为有了商人的概念,才能将商人的商事行为和一般民事主体从事的商事行为区别开来,从而为商事法律规范的调整对象和制度设计奠定理论基础。
2.商事主体的本质属性和外延范围的再分析
商事行为是商事法律规范的规制中心,对其界定的规则和思路也是分析商事主体本质内涵与外延的逻辑理路。关于商事行为的界定,本文亦赞同采用折衷主义的界定原则,应同时关注商事行为自身的性质和实施者的身份,以免陷入商事行为与商事主体循环定义的怪圈而无法真正揭示商事行为的本质。有学者也立足于商事交易的实际状况提出,我国商法体系之下的商事行为与传统的商事行为相区别的特征在于:商事行为以营利为目的;商事行为表现为营业行为与投资行为;商事行为主要是商事主体实施的行为,但一般民事主体也可以成为商事行为的实施主体[17]。我们暂且不论该区别分类的周延性,但可以说,在现代社会条件下,参与商事交易的普通民事主体,的确不都是商人。商人是从事商事经营行为的人,而商事主体则是受商法调整、参加商事法律关系的任何人。同样性质的行为,无论是商人实施,还是一般民事主体实施,在私法的范畴内,没有必要人为地机械地进行区分。否则,就无法解释普通的民事主体参与证券、保险和金融等商事活动而受商事法律规范调整的现实状态。因此,商事主体的本质属性在于其营利性而非营业性,其外延范围既包括从事商事经营的商人,也包括参与商事交易的普通民事主体。这也就可以说,商事主体、商事行为主体和商事法律关系主体在外延范围上具有一致性。
(二)具体结论——包含而非等同
通过上述对商人内涵和价值功能的再分析以及对商事主体本质属性和外延范围的再分析,我们可以在理论和逻辑上得出符合商事交易现实的包含论:商人是从事商事交易的商事营业体,商事主体则是受商法调整、参加商事法律关系的任何人,商事主体是商人的属概念,两者在范围上是包含而非等同的关系。这种定位明确了商事主体的本质在于营利性而非营业性,揭示了普通民事主体参与商事交易的行为也是商事行为的基本事实,这也与商人的商事营业体本质——持续性地从事营业行为——相对应,使抽象的理论能够诠释具体鲜活的商事交易之实践,从而走出等同论所带来的逻辑悖论之困境。进而言之,在现代社会和市场经济的不断发展之下,我们需要根据商事交易的现实状况,对商法学的部分传统概念和理论作出新的内涵界定和价值重构,使其能够更好地揭示商事交易的本质和规律,从而有助于商事立法的体系化建构和商事法律规范的准确适用,更好地实现商事法律对经济发展的促进和保障功能。
注释:
作者简介:华德波(1976-),男,河南南阳人,西南政法大学2008级民商法博士研究生,研究方向:商法基本理论、公司法和证券法。
[1]王保树,朱慈蕴.寻找商法学发展的足迹——关于2007年商法学研究的研究[J].中国法学,2008,(2):166.
[2]范健.德国商法:传统框架与新规则[M].北京:法律出版社,2003.80.
[3]赵万一.商法[M].北京:中国人民大学出版社,2003.23.
[4]林嘉,邢海宝,姚欢庆.外国民商法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.174.
[5]赵万一.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.283-284,319.
[6]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2007.161.
[7]苗延波.中国商法体系研究[M].北京:法律出版社,2007.188,187.
[8]杜景林,卢谌译.德国商法典[M].北京:中国政法大学出版社,2000.169.
[9]金邦贵译.法国商法典[M].北京:中国法制出版社,2000.73-74;王保树.中国商事法[M].北京:人民法院出版社,2001.53.
[10]王书江,殷建平译.日本商法典[M].北京:中国法制出版社,2000.153-154,153、156.
[11]赵万一.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.319-320;赵中孚.商法总论[M].北京:中国人民大学出版社,1999.123;王保树.中国商事法[M].北京:人民法院出版社,2001.54.
[12][美]罗斯科庞德.沈宗灵译.通过法律的社会控制[M].北京:商务印书馆,2008.26.
[13][德]C.W.卡纳里斯.杨继译.德国商法[M].北京:法律出版社,2006.3.
[14]柳经维,刘永光.商法总论[M].厦门:厦门大学出版社,2004.158.
[15]范健,王建文.商法基础理论专题研究[M].北京:高等教育出版社,2005.156.
[16]邵建东.德国商法最新修订评析[A].商法论文选萃[C].北京:中国法制出版社,2004.126-142.
[17]范健,王建文.商法的价值、源流及本体[M].北京:中国人民大学出版社,2007.400.
《河北法学》2011年2月第29卷第2期
学界对于商人与商事主体关系的等同论
在我国商法学界的众多论著中,商事主体(也称商主体)和商人的概念基本上是在同一语义上使用的:商事主体即商人,商人即商事主体。换言之,学界将商人和商事主体之间的关系等而同之,本文称之为等同论。我们可以通过诸多学者对两者的典型定义来追踪其逻辑理路和基本内涵,比较有代表性的表述如下:我们认为,商人又可称为商事法律关系的主体,是指法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人。[2]简言之,商事主体是商法上的权利与义务归属者。传统商法典中,称商事主体为商人。[3]商主体在传统商法中称为商人。它是指具有商事能力,即特定营业范围内商法上的资格,也即是法律为了对从事赢利性营业活动所加资格限制而在民事能力的基础上有商法赋予的商事能力,能够以自己的名义从事营业性商行为,独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。[4]上述界定都是在等同的层面上使用二概念的(注:对商事主体与商人的概念进行表述和界定的论著很多,其观点基本上都大同小异。另可参见顾功耘:《商法》,上海:上海人民出版社,2001年出版第20页;赵中孚:《商法学》,北京:北京大学出版社,2002年出版第25页;覃有土:《商法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年出版第15页;王保树:《中国商事法》,北京:人民法院出版社,1996年出版第36页等等。)。
尽管目前我国商法学界对商事主体概念的界定和解释存在着一定的差异,但学者们是基本沿袭民事主体概念的定义思路,把商事主体概念与商事法律关系概念联系在一起,在商事法律关系中定义商事主体。相对于民事主体而言,商事主体除了应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征之外,还必须具备特殊的商事权利能力和行为能力。此外,商事主体是否必须以依法设立为条件,商事主体是否一定具备营业性等问题,理论界还存在争议。但总的来说,这些争议并没有影响到研究者从法律关系的视角对商事主体进行界定。与此同时,许多研究者将商事主体的营业性视为商事主体的本质属性,并将商人的概念和商事主体的概念等而同之。等同论的不足是显而易见的,其至少导致了两个逻辑悖论:在商事理论上的逻辑悖论——商事主体相对于商事法律关系主体的背离;在商事实践中的逻辑悖论——商事主体相对于商事行为主体的背离。
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