（一）案例在成文法国家发挥作用的基础

依据大陆法国家的传统，判决从不产生法律。但是，大陆法系的制定法体制也无时无刻不在受到来自判例法的冲击。制定法较之判例法更容易被发现留有漏洞，而当漏洞在个案中现身时，现有的制定法本身常常显得无能为力。因而，当大陆法国家的法官发觉抽象的、理性的、貌似完美、周全的制定法无法解决讼争的时候，取道判例和法官自由裁量权则成了顺理成章的事情。判例方法更以其自身的优越性弥补制定法的缺漏，使判例法虽然不是大陆法国家的正式法律渊源，但也决不至于被排斥在本土法律文化和法律实践之外。如果更客观一些，可以说如果没有判例法的方法协力，制定法的实际运作将困难重重，特别在司法实践中将乏善可陈。即使是在最坚定的制定法国家，判例的作用也是丝毫不能忽视的。

首先，制定法需要提炼和归纳，即法的发现过程以案例为起点。从逻辑上说，法律必来自于社会现实的需求，必定是先有大量的、重复出现的争议进入司法救济系统，然后才有法官对这一事实问题的关注和思考，当法官的认识积累到一定程度，法律真理的衍生方成为可能。如果法官面前的问题没有现成的法律规范据以调整，法官在不得拒绝审判的前提下必须给出一个结论，针对同一事实问题可能得出多种结论，而终审判决即最终的结论都是有参考价值的，哪怕作出结论的论理依据千差万别。然而，真正对以后判决以及制定成文法有影响的大多是那些来自上级法院特别是最高法院的判例，即使上级法院的判例不足以遵循，反复出现在上级法院裁判中的意志不可避免地制约后来者对同一问题的意见表达，毕竟谁都不会轻易破坏法制的统一，也没有法官乐于在没有建立充分自信的前提下标新立异。因此，判例或先例对大陆法系的司法实践和成文法制定及成长过程的影响是显而易见的。甚至有学者认为，大陆法是成文法国家，对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同意见的裁判通过重复作成的裁判形成的规则，自然具有了补充制定法内容的功能，且具有法源性。

其次，制定法需要解释和明晰，即法的实践过程以判例为路径。制定法是以普通文字和法律术语相结合的方式表达意志的，而只要是语言控制的领域，都存在原始理解分歧和功用倾向性解释的可能。任何制定法，即便是忠实地来自于案例的实践，也不可能绝对准确地反映并表达出实践领域已经产生和必定要产生的需求。法律家们颇理想化地试图创制每个法律规制对象都能正确理解或者与立法者作同样理解的法律，然而他们往往不情愿放弃使法律贵族化的潜意识。尽管他们不情愿承认这一点，他们笔下的成文法中的许多地方实际上是令人费解的。即使法律条文表面看来确定无疑，法官们会惊讶地发现，在纷繁复杂的社会生活中，在稀奇古怪的案例面前，有些貌似规范的法律条文不仅是不确定的，而且令人烦恼。于是，制定法的内容需要解释和明晰。立法机关自身的解释在制定法国家占主导地位，法官通过个案提供一种积极、迅速、富有成效的补充，在立法机关难以应对司法要求的时候，法官在静悄悄地表达自己的意志，此时，来自最高司法机关的判解意见特别受到重视。

第三，制定法规定的法律原则为法官预设了案例说法的广阔空间。制定法面临的一大难题就是法律的确定性与现实生活的不确定性的矛盾。制定法国家不得不在各部门法特别是私法里订入诸如诚实信用、公序良俗、公平合理等极其抽象的原则以弥补制定法在调整新型法律关系时之不足。为达此目的，制定法里决不会出现关于什么是诚实信用、什么是公序良俗等等这样的条款，立法机关也不会在制定法之外另行给出一个解释，唯一有权就法律基本原则作出解释的只能是法官。但是，法官在解释法律原则时不能脱离具体案件，只有在具体的事实面前，法官解释某个法律术语才有权利基础，才不至于让人感觉走到行为界限之外。那么，因基本原则内涵的不确定，一个案例的结论即使对个案而言是科学的，对其他案件并不一定有对应性，法官在不同案件中可有弹性地再解释。经过多个案例的积累和最高司法机关判例的提炼，基本原则将有概括的面貌，其他后来者将借助先例的思维方式和思维成果，坚持已有的基本解释。

（二）关于判例的实践

因为判例在司法实践中有解释、补充甚至形成法律规则的功能，大陆法系国家愈来愈重视判例对法制发展的推进作用，法院典型判例作为法律渊源的意义正日益显著地凸显出来。例如，德国复审制度的建立被认为是大陆法系现代法律解释制度最终形成的标志。法国的上诉法庭法官逐渐取得制定法的解释权，并将那些没有纳入立法范围的异常少见的特殊案件，那些灵活多变而又易引起争议的细节，以及立法者即使努力预见也无济于事或轻率处理则不无危险的一切问题，均留给判例去解决。法国的行政法和侵权行为法则主要是由法院判例发展而来，法国学者Savatier也承认，法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已经变成判例法了。产生于一些国家的最高法院的先例具有判例的强大影响力，如德国宪法法院、葡萄牙和土耳其最高法院的判决对下级法院具有拘束力，阿根廷和哥伦比亚最高法院有关宪法问题的判决具有拘束力，墨西哥最高法院有关宪法问题和其他联邦事务的同类判决达到五个便是具有拘束力。由于英国的加入，欧洲共同体形成的统一法律体系内已含有判例法的因素，欧洲法院的许多法官渐渐相信该法院和共同体可以将判例法至少作为次要的法律渊源。因此，有学者认为，在大陆法系国家，虽然名义上不允许司法立法，但表现为解释、判例等司法立法的实践却毫无疑问地存在，只不过世俗的正统观念不愿意为其正名而已。

大陆法系国家判例的作用是客观存在的，许多大陆法系国家都有完善的案例汇编。大陆法系的学术发展也正朝着鼓励法官造法、通过判例发现法律、完善法律的方向前进。判例主义已经并将继续对大陆法系法的发展产生巨大影响。但是，判例毕竟不是这些国家法律的正式渊源，判例不具有法律约束力。即使法官准备在其思维和判断过程中借鉴判例的经验，也不会仅仅关注某一个或几个案例，更不会在判决中予以引用。真正对法官处理问题产生实际影响的是由多个案例结合而成的案例体系所体现的一致观念，先例中法官推理的空虚和逻辑的简单化处理却不足以称道。在大陆法系国家，上级法院的判决对下级法院有一定拘束力，但并非不可逾越，本级法院否定自己的先例判决也是稀松平常的事情。

经济性裁员的案例

王某等26名职工与某商场签订了劳动合同，在劳动合同履行中，该商场以经营亏损为由，于2000年5月辞退王某等26名职工。王某等人遂向当地劳动保障局的劳动保障监察机构举报，请示纠正该商场的错误行为，维护自己的权益。劳动保障监察机构在接到王某等人的举报后，经多次深入调查取证，查明该商场不具备企业经济性裁减人员法定条件，又违反了企业经济性裁减人员法定程序，在此前提下，单方解除王某等26名职工的劳动合同，属违约行为，并责令该商场限期改正。该商场在劳动保障监察机构规定的期限内撤销了辞退王某等26名职工的决定，恢复了王某等人的工作，补发王某等人的工资并为其补缴了社会保险费。

这是一起因用人单位违反经济性减员法律规定，擅自解除劳动合同的案件。《劳动法》第27条规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。根据《劳动法》和《企业经济性裁减人员规定》的有关规定，用人单位在裁减人员时应当遵循下列原则：

1、原因法定原则。即用人单位裁减人员必须出于法律规定的原因。用人单位只有以下两种情况才可裁减人员：

（1）用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间；

（2）用人单位的生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准。

2、程序合法原则。这是指用人单位裁减人员时必须经过法律所规定的程序。（1）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。某商场解除王某等26名职工劳动合同时不具备上述法定条件，也未履行法定程序，严重违反经济性裁员有关法律规定，侵害了王某等26名职工的合法权益。劳动保障监察机构依法对某商场做出责令限期改正的决定是完全正确的。