2004年2月10日，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》），对于保证人民法院生效裁判文书及其他生效法律文书的顺畅执行，规范执行和协助执行房地产案件的工作秩序，保护执行当事人、案外人的合法权益，起到了积极的作用。该《通知》中新创立了一项强制执行措施预查封，它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的审批或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封这样一项制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。另外，登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。在此情况下，申请人明知该财产属于被执行人，却苦于没有明确的产权证明，没有相应的法律依据而无法执行。所以，参照房地产买售过程中的预告登记制度，创立了该项制度。该项措施的出台，对解决执行难，切实保护当事人的合法权益有积极的作用，使申请执行人对自己的合法权益的实现充满了信心，切实解决了相当一部分的执行信访。但预查封毕竟不同于查封，它有很多不确定因素。笔者结合执行实践，对房地产预查封案件的执行分别从房产权和土地使用权两方面来作点简述。

一、房产权预查封案件的执行

房产权预查封案件的执行，在实践中大约分以下几类：

（一）依据商品房预售合同而取得的房产权，就是人们俗称的卖楼花，称卖楼花的为预售房屋，买楼花的为预购房屋。此类房产权被预查封的处理又可分以下几种情形：

1.被执行人已付清全部房款，只是房屋尚未交付的，此类情况的处理比较简单，只要等到房地产开发企业房产竣工交付后，责令被执行人办理房屋产权手续后，进行拍卖或变卖即可，依据最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定，对此类房产如果当地房价没有大的变化，可以不进行评估。如果被执行人不配合，法院可以直接从房地产开发企业中调取办理产权的相关手续和材料，出具民事裁定书和协助执行通知书到房产管理部门，将该房产权办理到被执行人名下后进行拍卖或变卖，办理权证的相关费用由被执行人承担。

2.被执行人支付了部分价款，该房产被法院预查封，此类房产的处理较为复杂，有以下几种现象：第一种情况被执行人知道房产被法院预查封，拒绝支付其余房款，而房地产开发企业因房价等原因要求被执行人履行房屋买卖合同，且其要求符合法律规定的，法院可以要求房地产开发企业出具承诺后，将该房屋拍卖，拍卖款优先支付给房地产开发企业后，余款偿还债务。第二种情况被执行人知道房产被法院预查封，但仍愿支付其余房款以取得房产证的，该情况可按第一种情况处理。第三种情况被执行人知道房产被法院预查封，仍愿支付其余房款以取得房产证，但房地产开发企业要求解除合同，且其要求符合法律规定，被执行人认可的则可要求房地产开发企业将被执行人已支付的房款转交给法院以偿还债务，被执行人不认可的可通知被执行人另行诉讼解决。第四种情况被执行人知道房产被法院预查封，但仍愿支付其余房款以取得房产证，但房地产开发企业仅因房价原因要求解除合同，且其要求不符合法律规定的，则可要求房地产开发企业限期办理该房屋产权证手续，若其在限期内不能办理又不说明理由的，则可责令被执行人行使诉讼权利，被执行人怠于行使的，可告知申请人可代为行使权利。第五种情况被执行人知道房产被法院预查封，拒绝支付其余房款，而房地产开发企业同意被执行人解除房屋买卖合同的，则可要求房地产开发企业将被执行人支付的房款来偿还债务。

3.被执行人通过预售商品房按揭所取的房屋产权的预查封的执行。按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。在我国，预售商品房按揭合同中并不事先转移房屋所有权，实质上仍为抵押贷款合同。

预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，其一般存在着四个合同，即商品房买卖合同、按揭贷款合同，通过购房人与按揭银行签订的抵押贷款合同中的抵押、回购的具体条款加以确定的抵押担保合同和保证担保合同。银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭的按揭权人都是房地产开发企业指定的，购房人、开发商、银行三者紧密联系在一起。我国在建房屋的所有权是系开发商所有，工程完工交付使用后，产权归购房人所有，未完工前购房人仅拥有所有权的期待权，开发商和购房人完工前共同拥有的权利所指向的标的物，在按揭合同中开发商和购房人共同作出了共同抵押的意思表示，同意银行对该标的物享有优先受偿权，应为按揭合同的实质上的共同抵押人。在执行中处理该类房屋的现实问题是，房产尚未完工，无法进行强制拍卖，即使已完工因合同牵涉到多方利益，就像被执行人支付部分房款的房产预查封执行一样，必须考虑银行的抵押，往往此类案件中被执行人支付的款项较少，通过拍卖、变卖等程序处理因涉及多方面权利，时间较长，费用相对要高，可能使权利人的权益受损，最好的办法是通过转让合同权利的方式来变现，即房屋抵押的性质不变、开发商担保不变，仅通过变更购房人来变更产权，这样即可节省时间和费用，又能使预查封财产变现最大化。笔者了解过其他法院对此类案件的执行，均表示基本上采取通过做开发商的协调工作由开发商回购，开发商回购后还清银行按揭后多余款项支付法院以偿还债务，碰到开发商不愿回购的案件基本上都搁置在那里。因此，今后随着此类情形的增多，除司法实践的探索外，还应考虑从立法层面予以解决。

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