一、问题与争议

案例一：

陈某，曾任某乡教委办公室主任，因贪污于2000年1月15日被刑事拘留，2000年1月29日被逮捕。

1996年至1998年间，陈某、孙某、孙某某、葛某采取不入帐的手段，贪污学生考试费结余款36954元，四人平分。2000年7月20日因贪污罪被判刑。

案例二：

席某，曾任某中学党支部书记，某中学校长。因贪污罪、受贿罪于2004年3月28日被刑事拘留，4月10日被逮捕。席某伙同明某、刘某、蒋某等人贪污学生伙食结余款，法院以《刑法》未规定“在全民事业单位管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论”为由，认为席某构成贪污罪的依据不足，未支持公诉机关的意见。

司法实践中，对于教育管理人员侵吞学生考试费、伙食费是否构成贪污罪有以下观点：

第一种意见认为，上述被告人的行为不构成贪污罪。理由是：根据我国《刑法》第382条第1款对贪污罪所下的定义，贪污罪的对象是公共财物。《刑法》第91条规定，公共财物应当包括：一是国有财产；二是劳动群众集体所有的财产；三是用二扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金；四是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产。由此可见，公共财产不包括国有事业单位中管理、使用或者运输中的私人财产，上列案件中的学校系国有事业单位，所以学校所管理的私人财物不属于《刑法》中规定的公共财产，因而不能成为贪污罪的对象，根据法无明文规定不能定罪的刑法原则，以上几被告人侵吞学生所交款项的行为不构成贪污罪。

第二种意见认为，上述被告人的行为成立贪污罪。理由是：

《刑法》第91条第2款没有提及“国有事业单位”是“立法的严重疏漏”。从逻辑上说，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产，应当公共财产论。那么，在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产，也应当以公共财产论。因此，上述被告人的行为可适用《刑法》第382条规定成立贪污罪。

第三种意见认为，上述被告人的行为成立贪污罪。理由是：上述被告人作为在国有事业单位中从事公务的人员，利用职便利，将本单位财物非法占为已有，符合《刑法》第271条第2款规定的贪污罪的构成要件。上述案例中贪污的对象为收取的学生的费用，根据相关文件规定，这些费用应当采取多退少补的原则，如有结余应当退还给学生，因此这些款项是学校管理的学生所有的私人财产，学生随时有权要回这些结余款，学校也应无条件将这些款项退还给学生，因此，贪污侵犯的对象就是本单位财物。依照《刑法》第271条第2款规定，受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务便利非法占有其所任职非国有单位的财物构成贪污罪。另外，公共财物作为贪污罪的对象，只是一条通则，但通则外有特别规定，如根据《刑法》第394条、271条第2款、183条第2款的规定，国内外公务活动中接受的应当交公的礼物，含有公共财产成分的混合制经济组织的财物，以及一些较大规模的私营经济实体的财产，均可能成为贪污罪的对象。可见，“公共财物”不是贪污罪客观方面的必要要件。

归纳起来，上述三种意见所提出的问题是：第一，“公共财物”是否是贪污罪客观方面的必要要件；第二，如何理解教育管理人员收取的学生交纳的各种费用的财产属性。

二、分析意见

先讨论第一个问题，即贪污罪的对象是否是公共财物。依我国刑法规定和刑法理论上的通说认为，贪污罪的对象就是公共财物，这是一条通则。但法谚有云：有原则即有例外。在刑法的规定中，贪污罪的对象也可能不限于公共财物，比如含有公共财产成分的混合制经济组织的财物，以及一些较大规模的私营经济实体的财产，上述第三种意见中有说明。但第三种意见的错误在于混淆了刑法一般规定与特殊规定之间的关系。根据刑法规定，我们应当得出的结论是：在一般情形下，贪污罪的对象是公共财物，但在刑法特别规定的情形下，贪污罪的对象可以不是公共财物。而不能由特别规定来推而广之，泛化贪污罪的对象，并以此来解释除特别规定以外的其他法律现象，否则就会违背罪刑法定的基本原则。结合本案来看，所涉及的问题并不是有关刑法特别规定的问题，而是适用一般规定的问题，既然适用的是一般规定，就应当将公共财物作为贪污罪的对象，这是本案适用中首先要澄清的第一个问题。

再来看第二个问题，即本案所涉这些财产的属性问题。上述三种意见都有这样的一种观点：即本案所涉的财产属性是私人财产，而不是公共财产，既然是私人财产，又何来贪污公共财物呢？第一种意见立足于严格罪刑法定主义的角度，认为这样的行为不构成贪污罪，第二种意见立足于积极的解释主义，认为这样的行为构成贪污罪，但立法有严重的漏洞，第三种意见持于第二种意见相同的立场，但在理由上另选路径，在上述的分析中，我们已经指出了第三种意见的根本错误，这里不再谈了，重点谈第一、第二种意见中涉及到的本案财产属性的问题。我个人认为，本案所涉的财产属性在根本上就是公共财产，不存在所谓私人财产的概念，进而也不存在所谓法律没有明文规定以及强行对法律进行解释的问题，这里其实是一个民法的问题。根据我国民法规定，财产的所有权自交付时转移，这是一项通则。看一看本案中有没有交付的行为，当然有。学生将钱交给教管部门本身就是一种交付行为，这时会有人提出不同的意见，认为学生交钱并没有转移所有权的意思表示，而是一种代收或保管的意思表示，怎么能得出转移所有权的结论呢？这里又有一个民法问题了，即金钱作为种类物其所有权的转移自交付时始，即谁持有金钱，在法律上就推定谁享有所有权。举一个简单的例子来说明，自然人与银行之间的存款关系，自然人并不对存折上的钱有所有权，其有的是一种债权，对存折上的钱有所权的是银行，而不是自然人，因为钱是种类物，不是特定物。同时，在这两起案件中，教学管理部门对这些钱的管理和使用也不存在专款专用的现象，所以这些财物在属性上我个人认为不是什么私人财产，而就是公共财产。从另外一个角度来分析，教学管理部门其实行使的这种职能并不单纯是一种代收或是保管行为，这一行为的实质具有公共管理的职能，既然在行使公共管理职能的同时，侵吞了公共的财物，根据刑法的规定，当然构成贪污罪。所以根本不涉及所谓归国家使用中的私人财产问题，故第一、第二种意见也是不正确的。

李小东