自1995年1月1日实施《国家赔偿法》以来，对刑事赔偿，规定以关押天数来计算赔偿金，没有精神损害的赔偿。关于这种不合理的赔偿制度，早已引起社会舆论和部分专家的关注，期望《国家赔偿法》修订时，把精神损害的赔偿问题写进《国家赔偿法》。

要把精神损害的赔偿写进《国家赔偿法》，看起来很容易。然而，具体的条目很不好写。精神损害赔偿与关押的赔偿如何划分与确定，也是一个值得讨论的问题。

经过分析与研究，我初步认为，国家赔偿，可分冤案入狱赔偿与精神损害赔偿两个部分。

1、冤案入狱赔偿(也就是关押赔偿)：一个冤案的被害人，从拘留、逮捕、判刑到投入监狱、刑满释放，这个过程中的人身自由的被剥夺、人权的被侵犯，身体的被伤害等等，给与赔偿，叫冤案入狱赔偿。

2、精神损害赔偿：从冤狱的发生那一刻起，到宣告无罪、达至案子的终极，在这个过程中，被害人无时无刻不处在精神损害之中。对这种精神损害的赔偿，叫精神损害赔偿。

有关精神损害赔偿的重要问题：

精神损害赔偿，可能出现两种情况，必须分别对待。第一种情况：在关押期间得到平反，宣告无罪。入狱天数(关押天数)与精神受损害的天数相等。就应该获得天数相等的入狱赔偿和精神损害赔偿。举例说，比如XXX杀妻冤案，关押11年后得到平反，是在关押中被平反的。他就能获得11年入狱赔偿和11年精神损害赔偿。第二种情况：被害人在刑满释放后，过了若干年以后才被宣告无罪而获得平反的，也就是说，被害人，刑满释放以后的若干年之间，他还始终经受着冤案没被平反之前的精神损害，这样，他的精神损害赔偿，就分两个部分：第一部分，与入狱赔偿天数相等的那一部分，再加上刑满释放以后继续经受着精神损害的那一部分。如XXX反革命冤案：XXX1957年被判刑20年，1977年刑满释放，在获得20年入狱赔偿之外，还应该获得20年精神赔偿，同时，因为他是2001年被宣告无罪的，因此，他还应该获得1977年至2001年之间的未被平反以前的精神损害赔偿。因为未被平反以前，他依然是反革命、依然名声不好、依然处处受到歧视与限制，精神依然处在受损害的过程之中。

简单地说，国家赔偿，不能仅仅赔偿蹲监狱的那几年的损失。

其他有关国家赔偿的重要问题：

1、冤案给予被害人的心灵创伤是永恒的，一辈子也抹不掉的，是无法以金钱来弥补的，所以宣告无罪以后的继续留在被害人心灵上的创伤，不再以金钱补偿。宣告无罪的本身和冤案入狱赔偿、精神损害赔偿，已经可以作一种精神上的最大安慰。

2、赔偿金的计算：赔偿金的计算是一个难题。现在，国家赔偿，都以被害人提出赔偿的上一年度的全国职工的平均日工资来计算的，国家赔偿，就像补发工资。失去自由、失去人权，能以平均日工资来补偿的吗?在精神上受到极大伤害还不给赔，所以现行的这种赔偿很显然是不合理的。从国际上的惯例来看，赔偿可分三种：惩罚性赔偿、安慰性赔偿、补偿性赔偿。我研究认为，冤案的造成，对社会、国家和被害人都造成了严重的后果，所以应该采用惩罚性赔偿。即使不如一些专家、要人所说的罚他个倾家荡产，也得要罚他个感到心痛。有人也许说，国家赔偿，是国家拿钱哦，要罚得国家心痛吗?辩证地看，这样做有利于国家对司法的严管，逐渐减少或杜绝冤假错案，只有好处，没有坏处。这样，国家赔偿，就不再是好像补发工资了。我认为，冤狱入狱赔偿，至少也得以被害人提出赔偿的上一年度的日平均工资的2-3倍来赔偿，精神损害赔偿，至少以提出赔偿的上一年度的日平均工资的3-6倍来赔偿。其实也不算多，因为现行的《国家赔偿法》第四章第二十七条中规定，最高也可以达到国家上年度职工平均工资的五倍。所以我初步提出的倍数，有可能还是很保守的。

3、关于溯及力的问题

在规定《国家赔偿法》无溯及力的情况下，只能以无溯及力的制度来办。但是，冤狱的赔偿，在法理上是应该有溯及力的。从党的三大纪律八项注意来看，那怕损坏民众一针一线都要赔偿的，何况是违法剥夺人身自由和侵犯人权呢。所以不管是什么时候的，都应该赔。而且，有溯及力的法也并非没有，比如《惩治反革命条例》这个法，就是有溯及力的。从解放以后，一直可以溯及到解放以前的遥远年代。《国家赔偿法》的溯及力，可以规范如下几条：

①以1949年10月1日新中国成立为界，之前的无论什么冤案，一律无可溯及。

②1949年10月1日以后发生的冤案，有案可查的(大部分都应该是长期或永久存放的档案)，只要被害人、被害人的直系亲属、被害人的法定代理人提出赔偿，有关赔偿委员会，就应该立案赔偿。

③取消现行赔偿法赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年的规定。

④取消现行赔偿法赔偿程序中第二十条规定的赔偿请求人提出赔偿，必须要由赔偿义务机关书面确认的规定。这一条在佘祥林冤案发生以后，被专家比喻为与虎谋皮。试想，它自己制造了冤案，还要它自己来确认赔偿，能合法理的吗?

⑤只要有冤案事实，无论何时，都可提出国家赔偿。符合《宪法》第四十一条：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定获得赔偿的权利。

⑥本研究结果，纠正了现行《国家赔偿法》中有依法不能获得国家赔偿的违反《宪法》精神的弊病。