一、关于欺骗行为中不作为的认定

对于不作为能否成立诈骗罪，应当是不存在疑义的，所要讨论的不是诈骗罪能否以不作为构成，而是指诈骗的欺骗行为能否表现为不作为。欺骗行为中的行为能否以不作为的方式来实施，国内一直存在争议。有学者认为欺骗行为中不作为不能够构成的理由有故意的重要要素是对因果经过的目的性操纵的意欲，不作为并不存在这种意欲，不仅如此，诈骗罪还是目的犯目的是引起外界事象的目的实现意思，而不作为的领域不可能存在这种目的，换言之，构成要件要求作为超过内心倾向的目的时，不作为不可能实现该构成要件。还有学者认为不作为的实行，只有在行为人就结果的实现可能答责的场合才可以考虑，其他的考虑方法则不允许。

二、不作为诈骗罪的成立基础我国《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”该条采用简单罪状的立法模式，对诈骗罪的实行行为未作明确规定。实践中，诈骗犯罪通常是以作为的方式实施的，那么，其实行行为是否也包括不作为呢

第一，使用不纯正不作为犯理论来解释不作为的诈骗罪需要具备一个前提条件，即假定我国刑法中的诈骗罪是作为犯。

1、从整体上来理解诈骗罪的刑罚规范时，其蕴含的前刑法诫命是“不得诈骗他人财物”的禁止性规范，以保护公私财产免受诈骗行为的侵害。同时，刑法并没有对诈骗行为的方式进行限制，在此情况下，无论采用何种欺骗方式，只要能使被害人产生错误认识或者维持原来的错误认识，从而作出财产处分行为并因此遭受财产损失的，都是对“不得诈骗他人财物”之禁止性规范的违反，因而可能构成诈骗罪。

2、当行为人负有向被害人告知真相的义务以避免行为人陷入或者维持错误认识而作出不利于自己的财产处分行为，而且被害人对真相的认识主要依赖于行为人时，行为人隐瞒真相的行为不仅违反了相关的作为义务，也在实质上控制了法益侵害的因果流程。这时隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为通常就具备了同等的法益侵害性，可以构成不作为的诈骗罪。

第二，从刑法规范来看，不作为的诈骗罪符合我国刑法关于诈骗罪的规定。

我国刑法对诈骗罪的规定采取的是简单罪状的立法形式，刑法学界对诈骗罪的一般理解是：“诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷入错误认识并‘自愿’处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。”

由此可见，诈骗罪的实行行为包括虚构事实和隐瞒真相两种方式

1、虚构事实是指行为人捏造客观上并不存在的事实或者夸大事实情况的行为，这显然是一种作为；

2、隐瞒真相，则是指掩盖客观存在的事实，使人产生错觉。隐瞒真相既可以是作为的形式，也可以是不作为的形式。

虽然隐瞒真相包括作为和不作为两种方式，但从规范的角度来评价，隐瞒真相是指行为人负有告知真相的义务却故意不予告知的行为，这显然是一种不作为。不作为同作为一样，是犯罪的两种基本行为方式，除亲身犯等少数特殊类型的犯罪外，一般的作为犯都可以由不作为来完成。我国刑法没有将诈骗罪限定为作为犯，因而否认不作为方式成立诈骗罪没有规范根据。此外，有些诈骗犯罪多数情况下都是采用不作为的方式实施的，其法益侵害性与作为方式实施的诈骗犯罪没有本质差异，有必要加以惩罚。