甲起诉某房产公司的一下属分公司，经审理甲的诉请合法有理应予以支持，现在极易产生的疑难问题是：法院是否必须追加设立分公司的总公司并让其承担责任还是可以直接判决该分公司承担责任?

对这个问题，司法实务界存有分歧。

一、有些法院在立案时要求当事人将总公司列为共同被告。

个人认为，只要该分公司是经工商部门核准、合法设立，而原告又未同时起诉其总公司，单独判分公司承担责任是合适的。理由是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构，因此，列分公司为民事责任主体应是有法律依据的。

二、现实司法实务操作中，有一个很普遍的作法是原告将公司与分支机构一并起诉，法院一般也会支持，判定分公司为直接责任，总公司作为补充责任人与之一同承担民事责任。

笔者认为，这是对合同民事责任的误解。

合同关系具有相对性，存在相对独立的合同双方。法律规定了分支机构是适格的当事人，并规定了可以以它自己的财产独立承担责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。司法解释同时还规定了分支机构的财产不足清偿的，可追加其总公司作为被执行人。应当说，上述法律规定已经很明确了诉讼程序与执行程序对于此类问题的前后解决方案，但当事人为了简便和出于最大程度保护自己权利的考虑，总是将之列为共同被告，这样是不合适的。《公司法》第十三条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。从立法上看，判定分公司为直接责任，总公司作为补充责任人与之一同承担民事责任是极不合适的，应当直接判令公司承担责任，分公司不负责任。

因为公司法是实体法，而且颁布和修改于民事诉讼法之后，依据新法优于旧法的原则，自然应当适用后者。

三、当然，对公公司作原告时，应当承认其诉讼主体地位，这才是民诉法的真谛。

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