该案件一个很现实的问题是，甲公司高级管理人员A利用公司名义借的钱能否纳入破产债权？

民刑交叉是一个较为宏观的概念，不仅是指民事法律关系和刑事定罪量刑的相互影响，也指民事诉讼程序和刑事诉讼程序在相关案件之间的转合、衔接；狭义上民刑交叉是指依据民事法律规范和刑事法律规范对同一法律事实进行法律判断时出现交叉，甚至出现在刑事和民事处置上存在重合的区域。按照责任聚合与责任竞合的交叉情况可将民刑交叉的情况主要分为二种即事实牵连型竞合与事实竞合型竞合［1］，其中事实牵连是指法律事实的某些要素重合，如犯罪动机、犯罪危害结果和其他民事法律关系具有牵连；事实竞合是指针对某一相同的法律事实既要刑事法律定罪量刑，有需要进行民事法律判断，即两种法律关系责任的竞合，本文所探讨的破产程序中的涉刑债权审核就是对已经在刑法上认定为犯罪危害结果再进行民法意义上的质与量的审核。

一、申报债权条件

关于公司高管涉嫌刑事犯罪且致使公司对外负有债务，该债务是否符合申破产报债权的问题上有不同看法。

一种观点认为该债务不属于破产债务。首先，破产债务是指在破产程序开始前成立的对债务人享有的金钱或者以金钱评价的支付义务，而支付义务的前提是破产企业享有了相关权益或者获得了相应的权利。从本案来看破产企业并未因A某合同诈骗的犯罪行为获得任何的权益和权利。其次，应当尊重刑事判决书的既判力，该部分债务既已由刑事判决书确认了由被告人A某偿还，如果仍然确认该债务系破产债务参与分配就有可能出现同一债务反复偿还的情况，显然是有违公平原则。再次，如果将该债权确认为破产债权而参与分配，那么对基于民法上的合同、侵权行为、无因管理等其他法律上的发生的债权是不公平的。如果不让被告人A某偿还借款的本息，那么可能会使得被告人A某因其合同诈骗的犯罪行为而获益，这也是明显违背法律精神的。［2］最后，依据《最高人民法院》规定之规定“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”被告人A某虽然没有盗窃、盗用公章，但其行为也根本上违背了破产企业的真实的意思表示，严重侵害了破产企业的合法权益，其造成的损失应由被告人A某承担。

另一种观点认为该债务确为破产债务。首先不管从商法上的外观主义还是民法上的表见代理制度来看，破产企业确应为该债务的履行人；其次，依据《最高人民法院》规定规定：“下列债权不属于破产债权：①行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他相关费用；②人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；③破产宣告后的债务利息；④债权人参加破产程序所支出的费用；⑤破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；⑥）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；⑦超过诉讼时效的债权；⑧债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。”破产企业既为该债务的履行人，且不在此条的排除范围内，应属于破产债务；再次，刑事判决书主要是国家审判机关针对被告人的犯罪行为进行定罪量刑，其中附加的要求被告人偿还本金是刑法意义上“打击犯罪，惩前毖后，治病救人”的手段，不是民法意义上的对该债权债务的权利、义务精准的判断，因此在判断该是否属于破产债务时不应当受到刑事判决的限制。最后，被告人A某没有盗用公司以相关证明文件，作为公司债务免除的例外情况应当严格适用，此外依据《最高人民法院》规定之规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”结合本案事实破产企业在管理过程中确有错误，应当将该债务确认为破产债务。

以上两种观点对于该债无是否属于破产债权进行了分析，笔者更认同第二种观点即该债权确应认定为破产债权。在民刑交叉问题上民法没有必要一味的受限于刑法，在是否属于破产债权的定性问题上，依据破产法中对破产债权的规定民法完全可以做出独立判断。此外在此类型的刑事犯罪审判中，刑事审判应当保持足够的谦抑性，对这部分的债务的履行和实现交由民事部分审理更为妥当。

二、申报债务的量确定

在确定该债务量的问题上对于已经具有的支付的部分利息是否应当在本金中扣除也存在民刑交叉的问题。

一种观点认为应当扣除已经支付的利息，只需要偿还剩余本金即可。该观点认为依据《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定“根据《刑法》规定和规定的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。”诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额确定，在本案中A某收到借款后依约支付了部分的利息，其实际骗取的数额应当是本金扣除已经支付的利息的剩余部分。其次，从案件的定性来看，被告人A某冒用公司名义以高息名义大量借款，部分利息已经明显高于民间借贷的，在此过程中出借人在一定程度上过错，在追求高额回报的同时应当承担与之相应的风险；破产企业作为履行债务的义务人并未享有过该笔债权的任何权益，如果不扣除已经支付的利息有权利、义务严重不对等之嫌疑。

第二种观点认为，破产债务应当包含借款本金以及未付借款利息（截止至破产申请受理，利率不超过同期银行贷款利率的四倍）。该观点认为认为依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）规定规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”超出部分虽不保护但是已经支付的利息应当充分尊重当事人的意思自治；其次，虽然获得了高于同期银行贷款四倍的利率但是其投资风险也是相当的，本案件的出现就是很好的一个说明；其次从出借人的角度来看，将现有未到期的债务作为破产债务申报就从一定意义上看上丧失了可以预见的利息损失，《破产法》规定就规定了：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”因此不将已经获得的利息扣除也无可厚非。

上述两种观点从不同利益主体的角度出发都作出了不同的阐述。笔者认为，在本案中不宜将出借人对破产企业的债权作为一般的民间借贷看待，首先破产企业并未从该笔借款中获得益处，其次我现行法律已经明确表明了对于高出银行四倍的利息不保护，出借人获得过分高于银行四倍的利息从一定程度上已经危害了社会和其他民事主体的权益（例如破产企业的其他债权人）［3］，依法不应当支持。在确定破产债权时应当按照银行同期四倍利率计算利率，对于高出部分应当折抵出借的本金。

总之，在公司高管利用公司进行经济犯罪从而给破产企业带来债务时，在该债务是否属于破产债务，在什么范围内属于破产债务上既需要有民商上的考量，又有刑法上的定性，民刑交叉甚至民刑冲突凸显。笔者认为，在破产债务审核的过程中民法没有必要一味的回避刑法，刑法毕竟只是定罪量刑、打击犯罪的部门法，其应当保持应有的谦抑性。对于财产权利的保护，财产性义务的履行应当交给更为专业和精准的民法来判断和解决，把专业的事情交给专业的人去办，把专业的问题交给专业的部门法判断。此外，应当充分关注涉刑事案件债权的审核过程中的公平性，特别是从其他债权人的角度多做考量。

［1］方＊富，，苏州大学硕士学位论文，《论法院民刑交叉案件的审理困境和克服》，第6页。

［2］反对者认为即使认定破产债权参与分配，也可以在参与分配后向被告人A某追偿。这种观点忽略了在破产程序具有终局性的特点，企业破产后法人主体资格消灭，由谁来追偿？是否经济、高效？

［3］浙江省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定规定：“超过部分的利息，法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预。”