司法实践中，对于黑恶势力犯罪主要表现形式之一的聚众斗殴犯罪的首要分子的法律适用存在较大争议，各地执行刑事政策的标准亦大相径庭，严重影响到诉讼效率。笔者收集了几件被指控为聚众斗殴罪的案件，就该罪中首要分子适用中存在的争议问题做了调查分析，以抛砖引玉。

一、首要分子的界定

首要分子应是聚众斗殴的组织者或策划者或指挥者，组织、策划、指挥是选择性行为，三种行为可能同时具备，也可能只具备其中之一，发生在本市溧阳罗彬、乐峰、蒋国军等17人聚众斗殴一案，提起公诉时只认定罗彬一人为首要分子。审查时发现，人员的调动、安排、接应虽然均由罗彬负责，但其指使手下得力干将乐峰负责出点子，策划具体行为的实施计划，而斗殴的现场指挥，斗殴的分工、人员的分配、带领人员斗殴、指挥撤退却均由蒋国军负责。三者相互配合，统一由罗彬组织，共同实施了聚众斗殴犯罪。故在判决时认定三人均为该案的首要分子。所以说，组织、策划、指挥只要居其一就可认定为首要分子，且并不是每起聚众斗殴案件只能有一个首要分子，他们的行为只要符合法律关于首要分子的规定，就能认定为首要分子。然而在石建钢等7人聚众斗殴案中，虽然是因为石建钢的原因引起的斗殴，但参与斗殴的所有人员都是自发的临时产生的共同犯意，无明确的组织、策划、指挥者，只是在共同故意支配下实施了斗殴的行为，所以本案未认定首要分子也是比较客观的，也就是说不是每起聚众斗殴案件都有首要分子，要具体案件具体分析。

二、首要分子的处罚

这个问题是争论的焦点。对聚众斗殴犯罪中的首要分子的处罚，刑法未明确规定，这有别于犯罪集团中的首要分子:1)首要分子的定罪。根据刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，对于直接行为人的定罪毫无疑问，但如何对首要分子进行定罪分歧很大，特别是首要分子所组织、策划、指挥的聚众斗殴中，有人的行为致人重伤，有人的行为致人死亡，有人的行为致人轻伤，首要分子该如何定罪，实践中争议更大。审判倾向认为首要分子对聚众斗殴造成多种后果的，以一重罪定罪即可，不数罪并罚，理由是转化型犯罪，本罪已经被转化，且重罪吸收轻罪。笔者认为这种做法有不妥之处，与其首要分子的地位不符。首要分子应对其组织、策划、指挥的聚众斗殴所造成的一切后果负责，如果首要分子的定罪与直接行为人的定罪一样的话，或者以重罪吸收轻罪，就无法体现两者之间的区别，也无法全面反映首要分子在聚众斗殴犯罪中的作用。所以，首要分子组织、策划、指挥的一起聚众斗殴，应对其组织、指挥的全部犯罪进行处罚，造成了多种后果的，构成了什么罪，就应以所构成的罪数罪并罚，其他行为人对其所造成的直接后果负责。2)处罚无法律依据。犯罪集团中的首要分子，刑法第二十六条第三款明确规定，按照集团所犯的全部罪行处罚，而这一条只能适用于犯罪集团的首要分子，聚众斗殴犯罪的首要分子不能适用，只能适用刑法第二十六条第四款，即为第三款规定以外的主犯的量刑条款。虽然首要分子也是主犯的一种，但毕竟是主犯中特殊的一种，其处罚应该与一般主犯有所区别，否则根本无需明确首要分子。所以说，聚众斗殴犯罪的首要分子的处罚无法可依，形同虚设。如果将首要分子与主犯混为一谈，无疑降低了首要分子在共同犯罪中的作用，也势必降低对首要分子的处罚，这是与刑法罪刑相适应原则相悖的。这急需出台相应的司法解释予以明确。