《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这项规定明确了非法证据的判断标准在于证据的取得是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定。对于录音录像资料而言，“是否经过对方当事人同意”不能作为判断证据合法性的标准和依据。

有关录音录像证据合法性的判断，最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复(法复[1995]2号)(以下简称批复)中认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是我国证据制度中的第一个非法证据判断标准和排除规则的规定，一定程度上解决了审判实践中的操作性问题，具有积极意义。但从审判实践来看，将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意，这种一刀切的规定过于严厉，实践中未经对方当事人同意私自录制音像资料的情况十分复杂，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中也是极其罕见的，而依据批复，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。为此，《证据规定》第六十八条在总结审判实践经验的基础上，结合我国国情，重新设置非法证据的判断标准。即以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私)或者违反法律禁止性规定的手段(如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听)取得的证据外，其他情形不得视为违法证据。

当然，这并不意味着未经对方同意录制的音像资料就是具有当然的合法性，没有经对方同意的录音录像资料，只要是不通过侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，应可以作为认定案件事实的依据。反之，任何证据，如果是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手段取得的，就应当认定为非法证据而排除适用。

不能作为定案依据的证据

一是严重违反法定程序收集的证据材料。程序是由步骤、方式、时间和顺序组成的，是由行为的时间因素和空间因素所组成的。以海关行政处罚为例，首先是调查先于裁决，这是最主要的程序控制，其他的程序性规定主要是指海关的具体行政行为违反法律、行政法规、部门规章或者其他规范性文件中所规定的程序，如对于不能当场处罚的相对人调取证据时须两人，须向相对人出示证件后才能取证等。

二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据。这一规定表明仅仅以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据不一定不能作为定案证据，还必须有一个限制性条件，即必须是侵害了他人的合法权益。

三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。所谓利诱是当事人采取利益引诱的方法获取证据材料;所谓欺诈是当事人故意捏造虚假情况或者歪曲、掩盖真实情况，而使他人陷入错误认识而为行为;所谓胁迫包括威胁和强迫，是当事人以未做的不法损害相恐吓，使他人陷入恐怖并由此作出行为，或者是当事人以现实的身体强制使他人处于无法反抗的境地而作出行为;所谓暴力就是采用激烈的强制方法使人就范的行为。

四是当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料。

五是在中华人民共和国领域外或者中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证明材料。

六是当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品。

七是被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料。

八是不能正确表达意志的证人提供的证言以及不具备合法性和真实性的其他证据材料。