辩护词

审判长、合议庭：

江苏德擎律师事务所依法接受侵犯商业秘密案之被告人汤振华父亲汤厚钧的委托后，指派王迎庆律师作为被告人汤振华的辩护人参与本案的诉讼活动。辩护人通过查阅本案的卷宗，依法会见了羁押于句容市看守所的被告人汤振华，在征得被告人汤振华本人同意委托本辩护人为其辩护后，辩护人听取了被告人汤振华的案件陈述，通过法庭调查，辩护人就本案发表如下辩护意见，供审判长、合议庭参考。

辩护焦点问题如下：

一、本案涉案的4110、4110A、635C、635S四种聚醚产品的配料比（原料配方）、生产工艺是否为非公知技术信息？

2006年9月18日，句容市公安局出具《委托鉴定书》，委托科学技术部知识产权事务中心就“句容市宁武化工有限公司生产的4110A、635S、4110、635C、450、835A聚醚的配料比以及生产工艺中所包含的技术信息是否为非公知信息”进行鉴定。

2006年9月21日，科学技术部知识产权事务中心《接受技术鉴定委托的复函》中将鉴定主题明确为“举报方句容市宁武化工有限公司所主张的4110A、635S、4110、635C、450、835A聚醚的配料比以及生产工艺中所包含的技术信息是否为非公知信息”。该复函附件中列明的送检（鉴）材料为：句容市宁武化工有限公司生产工艺单，包括4110A、635S、4110、635C、450、835A聚醚的配料比以及生产工艺、岗位生产纪录。

上列聚醚产品的鉴定结论为：……生产聚醚所用原料在现有技术资料中已被公开，生产工艺条件在现有公知技术资料所披露范围之内，但

生产聚醚产品的原料配方、产品质量指标与具体生产工艺条件的组合在现有公知技术材料中未见体现，应认定为非公知技术信息”。

根据本案中出现的以上情况，辩护人认为：

1、句容市公安局只是要求鉴定部门就上述聚醚产品的配料比和生产工艺所包含的技术信息是否为非公知技术信息进行鉴定，并没有要求对配料比、生产工艺、产品质量指标三者的组合是否为非公知技术信息进行鉴定。很显然，该鉴定结论超越了委托人句容市公安局要求鉴定的范围和权限，明显与鉴定主题不符。

另外，在送检（鉴）材料中也没有提供产品质量指标，那么上列几种聚醚产品的产品质量指标又是从何而来？辩护人无从得知，因为关于产品质量指标不仅在鉴定报告中没有答案，公诉人在庭审证据中也没有任何证据证明上列几种聚醚产品质量指标的来源。

2、该鉴定结论最终也没有明确上述6种聚醚产品的配料比即原料配方是否为非公知技术信息；也没有明确产品质量指标是否为非公知技术信息。由此确定：本案涉案的4110、4110A、635C、635S四种聚醚产品，除生产工艺为公知技术信息外，该鉴定报告对原料配方是否为非公知技术信息并没有定论。

因此，在4110、4110A、635C、635S四种聚醚产品的原料配方是否为非公知技术信息尚没有定论的前提下，对上述四种聚醚产品原料配方是否能构成商业秘密也同样不能确定，当然也不能就此判定本案被告人侵犯了宁武化工有限公司的商业秘密。

3、在句容市公安局明确要求对配料比、生产工艺鉴定是否为非公知技术信息的情况下，作为专业鉴定部门并没有对配料比是否为非公知技术信息却并没有给出正面、确定的鉴定结论，却作出生产原料配方、生产工艺、产品质量指标的组合为非公知技术信息的鉴定结论，由此可以进一步推定：配料比（原料配方）、生产工艺、产品质量指标在没有进行组合时，三者单独不构成非公知技术信息，既然单独不构成非公知信息，那就是公知技术信息。

而根据辩护人于庭审中提交由中国聚氨酯工业协会和江苏化工研究所主办的《聚氨酯工业》杂志可以看出，4110产品的原料配方、生产工艺、质量指标早于1989年和2001年就已经披露公布。

二、作为本案犯罪构成要件之一的直接经济损失计算存在问题？

1、被告人汤振华在2006年9月11日被羁押之前，常州华艺化工有限公司生产销售的4110、4110A、635C、635S聚醚产品的数量究竟是多少？2006年9月11日之后至今，常州华艺化工有限公司生产销售的4110、4110A、635C、635S聚醚产品数量又是多少？

上述问题在庭审中没有明确、具体的确定。

2、被告人汤振华是否需要对2006年9月11日之后至今由常州华艺化工有限公司生产销售的涉案聚醚产品承担责任？

辩护人认为，无论被告人汤振华在常州华艺化工有限公司的行为是否构成对句容市宁武化工有限公司商业秘密的侵犯，那么对于在2006年9月11日之后，由常州华艺化工有限公司生产销售的涉案聚醚产品的数量无论如何都没有归责为被告人汤振华承担的法律依据。同时也可以进一步明确：东宇国际咨询评估有限公司出具的直接经济损失评估报告书所确定的评估基准日为2006年10月30日，当然也没有法律依据。

3、将635S聚醚产品评估计算入直接经济损失没有依据。

①本案公诉人出具的由被告人汤振华载于电脑U盘中关于635S产品原料配方的文件创建时间为2003年，而此时被告人汤振华并没有在句容市宁武化工有限公司工作任职，并且该公司于2004年4月22日才在句容市工商局申请成立。因此，635S聚醚产品的配方无论是否构成商业秘密，句容市宁武化工有限公司都不可能是权利人，被告人汤振华即便是在常州华艺化工有限公司从事635S聚醚产品生产行为，也不可能对句容市宁武化工有限公司构成什么商业秘密的侵犯，更谈不上对句容市宁武化工有限公司造成什么经济损失了。

因此，无论江苏东宇国际咨询评估有限公司的评估方法是否合理、合法，其评估的结果显然不当。（注：如果按照评估报告，该635S的毛利2449元／吨，数量75．80吨，毛利额为：185634．2元，而该数据在评估报告中是被计入本案80．43万的直接经济损失中的）。

②将4110A、635C6聚醚产品评估计算入直接经济损失没有依据。

关于4110A、635C聚醚产品，公诉人在庭审中补充提供了一份由金陵拜耳聚氨酯有限公司出具的复印件《证明》中载明：“句容市宁武化工有限公司生产的4110A、635C两种聚醚系采用我公司技术并专门为我公司生产的产品”。暂不说该证明的形式和其他内容是否符合法律要件，单从该证明记载专门为4110A、635C两种聚醚系采用我公司技术并专门为我公司生产的产品的表述中，我们就可以看出，句容市宁武化工有限公司生产的4110A、635C两种聚醚是专门并唯一向金陵拜耳聚氨酯有限公司生产供应的，其并不将4110A、635C两种聚醚产销往金陵拜耳聚氨酯有限公司以外的其他市场和公司。即便是被告人汤振华在常州华艺化工有限公司从事4110A、635C聚醚产品生产行为，只要该产品不被销往金陵拜耳聚氨酯有限公司，绝对不可能造成句容市宁武化工有限公司的任何直接经济损失。（注：如果按照评估报告，4110A、635C的毛利分别1227．69元／吨、和2241．61元／吨数量分别30．60吨、和13吨，毛利额分别为：37567．31元、和29140．93元，两项合计66708．24元，而该数据也是被计入本案80．43万的直接经济损失中的。）

根据上述初步分析，当评估基准日为2006年10月30日，即便按照评估报告直接经济损失表所列的数据，若减去635S、4110A、635C聚醚产品的合计毛利额252342．44元后，所谓直接经济损失也仅为551918．67元，而这其中还不包括自2006年9月11日至2006年10月30日期间，常州华艺化工有限公司生产销售的4110聚醚产品数量。

此期间的生产销售的4110的数量是多少呢？辩护人仅从公诉人提交的《杭州明禾化工有限公司4110采购明细》中看到，2006年9月22日开票数量为68吨，若按照评估报告的方法计算，4110毛利1019．73元／吨，毛利额69341．64元；用551918．67元减去该项为482577．03元，按此数额，假设被告人的行为若构成对句容市宁武化工有限公司的商业秘密构成侵犯的话，所谓的直接经济损失就已经低于50万元的追诉标准了。

三、被告人汤振华、刘国银、夏达勇是否构成共同犯罪？

辩护人认为，被告人汤振华的行为不构成侵犯商业秘密罪，也就不存在共同犯罪问题。

庭审查明，被告人汤振华于2005年3月从句容市宁武化工有限公司辞职，刘国银系2006年3月离开句容市宁武化工有限公司，两被告人之前并无通谋，没有共同的犯罪故意，分别到常州华艺化工有限公司纯属偶然，退一步而言，也没有任何证据证明两被告人具有为共同的犯罪目的、具有共同犯罪的故意、实施共同犯罪的行为。因此，公诉人指控被告人汤振华、刘国银、夏达勇构成共同犯罪没有任何事实根据和法律依据。

综上所述，辩护人认为：句容市人民检察院指控被告人汤振华侵犯商业秘密罪的事实不清，证据不足，其指控的罪名不能成立。请求审判长、合议庭对被告人依法进行公正、合法的裁判！

辩护人：王迎庆律师