【“在施违法建设”不包括存量违建】

《关于立即处置在施违法建设的实施意见（试行）》规定，在施违法建设是指未经规划许可或违反规划许可，正在搭建、开挖的建设。

据此，这一新规所调整的范围仅限于“在施违法建设”，并不包括大量历史性存量违法建筑。

即将面临征地拆迁的广大被征收人的房屋显然不属于“在施”状态，依法也不应面临新规中极短时间就被强制拆除的厄运。

不过需要指出的是，以往一些被征收人热衷的“抢建抢盖”行为一定要歇歇了，显然这种行为是撞在了枪口上。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第16条规定，房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。

而在新规之下，这种抢建抢盖行为可谓“赔了夫人又折兵”——非但不能增加补偿费用，反而还会因构成“在施违法建设”行为而承担沉重的法律责任。

故此，广大被征收人特别是居住于城乡结合部、城中村的被征收人要特别注意这一点，切勿盲目跟风实施抢建行为。

【“在施违法建设”查处，街道办事处成重要主体】

根据《城乡规划法》的规定，查处违建的主体一般是规划和自然资源部门或者乡镇人民政府。

在集中行使行政处罚权的背景下，城管执法部门实际负责了违建的强制拆除工作。

过去一般认为，街道办事处是不具有查处违建的法定职责和权力的，这也为最高法的相关裁判所认可。

但自2019年4月《北京市城乡规划条例》施行后，街道办事处被明确赋予了组织并实施违建查处的职权。

其第58条规定，街道办事处查处违法建设，可以依照国家和本市有关规定开展综合执法工作，按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权。

据此，“街道办查违建”的时代已经到来，这点是大家尤其需要注意的。

需要指出的是，“街乡吹哨，部门报到”机制绝非仅可能适用于北京市，下沉式行政管理的改革思路是适用于全国范围的，有明确的中央政策文件予以支持。

就其指标意义而言，上述新规的密集出台无疑非常值得关注，将可能对今后全国的违建治理工作产生重大且深远的影响。

【“试行”新规带来的两大疑问】

毫无疑问，新规的出台将对新增违法建设形成高压严打态势，对遏制违法建设的长期蔓延以及“一边拆一边建”等非正常现象将发挥值得期待的积极作用。

但其中所涉及的两方面问题，也颇值得深思：其一，仅凭规划许可这一项来判断涉案建筑能否建造，是否适用于当前的实际情况。

无疑，越来越多的地方在查处违法建设时有且只有一个标准：看涉案建筑有没有建设工程规划许可证。

有，就是合法建筑；没有，就是违法建筑。

然而在实践中在明律师却发现，一些远没有你想象得偏远、欠发达的地区却在规划许可的颁证上把控极严，有些地方的法官甚至直接表示自己在审理相关案件时从来没有见过所谓的“乡村规划许可证”究竟长什么样子。

无疑，在发证环节客观上青黄不接的背景下，直接以有证无证对建设行为“一刀切”，究竟是否足够具备行政合理性，是可以留下一点疑问有待实践去检验的。

实际情况是，老百姓特别是农村地区村民的居住需求是刚需，办不下来证就不让建房而办证的又不够给力，这里面可能存在的隐患问题不可不引起足够重视。

譬如我们经常提到的村民在自家宅基地范围内翻建房屋的问题，其需求能不能得到当地政府的及时回应，的确值得进一步观察。

其二，当事人的法定救济权利能否得到保障。

诚如新规政策解读所指出的，“快”是其最突出的特点之一。

但同时当事人的法定救济权利也应当得到必要的保障，才能算得上是依法行政。

拆除违建行为在法律性质上属于《行政强制法》所调整的范畴这点已无太大争议，那么当事人就依法享有陈述、申辩、复议、诉讼的权利。

《行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

据此，新规中所提及的“责令改正通知书”客观上已经具有了行政决定的性质，对当事人的权利义务产生了实质影响，当事人若对此通知不服完全有权依法提起行政复议或者行政诉讼。

那么依据《行政强制法》的规定，强制拆除行为就只能暂停下来，待相关裁决作出后继续推进。

而若仅仅强调一个“快”字而无视当事人的救济权利，则当事人的法定救济渠道将面临被关闭的现实。

在明律师需要特别强调的是，事实上一些地方的“禁止违法建设若干规定”早已刻意规避了《行政强制法》中所规定“书面催告”步骤，涉嫌违反上位法的规定减损行政相对人的救济权利。

这种趋势性的基层行政机关执法权力扩张所带来的相对人权利救济变化，是值得我们从理论和实践层面思考、关注的。

总之，对于存量历史性无证建筑的认定和处置仍将是征地拆迁领域的最重大课题之一。

“胡萝卜加大棒”式的认定处置模式早已为广大被征收人所深恶痛绝，这考验的是行政机关依法行政的能力和意识，更是老百姓依法维护自身正当权益所必须面对的复杂现实。