1相关规定及分析 行政诉讼30年，为推进依法行政，使行政机关履行公共管理职能从“人治”到法治作出不可磨灭贡献，但民众对行政诉讼即所谓“民告官”的公平性常存质疑。 随着社会对政府转型、法治政府的要求日益提高，公民法律意识提升，公共管理领域纠纷增长迅速，行政诉讼总量激增、类型出新。提高提质增效解决这些纠纷成为了保障政府公共管理质量的一项重要任务。 新中国的调解制度溯源可至中国共产党立党之初在革命根据地实行的人民调解制度，在我国“非诉”“以和为贵”的文化传统之下，调解制度在我国源远流长。 堵不如疏，调解本是重要解决途径之一。但面对双方地位不平等的质疑，如何调则面临挑战。 复议共同被告案件尤为特殊，行政复议和行政诉讼是解决行政纠纷的层级不同的两种方法。 复议机关在复议程序中以类似裁判者的身份出现，在行政诉讼中却与复议程序中的被裁判者即原行政行为机关一起以被告身份出现。 复议机关是否应该参与、以何种身份、如何调解，都是行政诉讼调解面临的实际问题。

1.1相关规定 （1）复议中调解。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定了复议调解适用情形即行使自由裁量权的、行政赔偿和行政补偿纠纷，同时对调解协议的形式和送达、生效进行了规定。 （2）行政诉讼调解制度沿革。1990年施行的行政诉讼法——不适用。 2015年施行的和现行的行政诉讼法——不适用为原则+特殊适用。 除了与一般调解一样需遵守自愿、合法的原则，不得损害国家、社会和他人的合法权益，对于行政诉讼中的调解，现行有效的法释〔2018〕1号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称行诉法解释）的第八十五条、第八十六条、第九十五条进一步对达成的调解书的形式、送达、效力以及调解协议、调解过程的公开、第三人等事项进行了规定，且强调不得拖延、当判则判，当事人自行达成协议不得据之制作判决。

1.2行政诉讼中调解的制度分析

1.2.1制度分析。在行政诉讼中适用调解是我国行政诉讼法修法时的勇敢尝试，是基于我国国情、社情作出的合理选择，也可以视作构建多元化纠纷解决机制的一种新的努力。 行政诉讼中适用调解具有调解的一般性优点：减少诉累、效率较高、实质化解矛盾、有利双方沟通与理解、增进信任。 在现在的行政诉讼实践中，愈加注重实质性化解争议，例如上海地方法院就对此作出诸多尝试。 相比一般民调组织组织，诉中司法调解具有更强的专业性，且可以司法权利控制行政权力，有利于保障各方自愿与平等协商。 此外，行政诉讼的特有原则——“合法性审查为主、合理性审查为辅原则”，导致法院对某些不合理的行政行为难以采取撤销或确认违法的裁判方式，否则则可能成为对行政行为的过度审查。 现行的行政诉讼法立法目的明确系解决争议，保护公众合法权益和监督行政机关依法行使职权，法院对一般不当行为未能纠正可能导致背离该目的、造成信访风险，诉后效果不佳。 在这个层面上，行政诉讼中进行调解可更柔和定分止争和维护相对人合法权益。 同时，原告在诉后可能仍为被告的管理对象，在原告心目中调解解决可能更优于胜诉。 复议机关共同被告案件中，复议机关的诉讼地位特殊，且现行的法律规定对行政诉讼中调解的具体条款是不细致且法源不明的，忽视各方当事人“所拥有的‘法律地位’”。 共同被告制度被期望“倒逼行政复议制度发挥更大功能”，实践中也起到一定作用，复议维持率有所下降后趋于平稳，一定程度上改善了群众对行政复议“官官相护”的不良印象。 复议程序中，相关事实已经复议机关进行过一次审查，各方当事人对事实、法律方面的争议比较清晰，在此基础上进行调解，基础较好。 但也可能存在复议机关对原行为机关过于支持导致调解难以进行，且存在复议机关诉讼地位、调解地位不明导致调解程序难以明确，调解协议难以顺利达成的问题。

1.2.2效果分析。以2020年10月13日为截止日期，在中国裁判文书进行以下检索，结果见表1。行政案件调解率0.1159%；经复议行政案件调解率0.0027%，远低于一般行政案件。以上数据存在公开率、检索误差的影响，不尽准确。

2法律规定和法律执行中的问题

2.1法律规定层面 作为共同被告的复议机关在诉中调解的地位规定缺失。复议机关形式上应参与调解，但实际未参与作出引起纠纷的原行为，关联性仅限作为复议裁判者，与复议决定相联。复议机关是否应该参与到诉讼中的调解中，其调解中的地位、意见的性质均未明确。

2.2实际操作中的问题 以某行政处罚及复议诉讼案件为例，原告在被责令改正后、收到处罚决定前已自行改正违法行为，仍被行政机关予以顶格处罚，处罚后经复议维持，原告诉至法院。 诉讼中，原、被告对违法事实、自行改正并无异议，对是否改正到位、行为严重程度和危害性、是否应该定格处罚有争议。 法院在审理中发现：作出处罚无合法性问题；规定是限期改正，可处幅度内罚款；原告及时改正且其违法行为系从前一主体处承继。 且查明复议机关未在复议决定中对处罚决定进行任何修正或在诉讼中提交证明处罚决定合法、合理的证据。法院还发现，该案案发于武汉市遭遇疫情之后，原告系受到疫情冲击的企业，且在疫情中坚守岗位。 处罚不是目的，目的仍是行为的规范，且现在全社会着力于疫后经济复苏，对及时整改违法行为的企业予以顶格处罚似缺失合理性。 但仅从法律角度上看，涉案处罚、复议决定合法，对其撤销的裁判方式难以施行。存在一定的不当性的情况下，如何依法维护原告合法权益？ 最终，法院组织双方进行调解，此时新问题产生——复议机关认为调解内容与其无关，拒绝参加。 在此情况下，法院对原告和原行政行为机关组织调解，双方基本达成一致：降低罚款数额。但复议机关仍拒绝参加调解及签署协议，陷入僵局。

3对策和建议

3.1实际中解决 前案中，复议机关知悉原告与原行为机关调解情况后向法院表示： 不反对原告与处罚作出机关进行调解； 不评价调解内容； 不签调解协议； 可签收行政调解书。 最终，法院组织了原告与原行为作出机关进行调解后双方签署协议，法院制作调解书，送达原告、两被告。实际化解了纠纷、案结事了。

3.2处理方式分析 前案中，法院未将复议机关视作调解中独立参与人。若不制作调解书、调解不成，则只能等待原行为机关撤销原处罚再作新处罚，原告撤诉。 耗时较长且无法定事由，对有严格审限规定的法院不具可行性。 复议共同被告制度的设计可以认为是督促是让复议机关承担其应有的责任——对原行政行为作出机关的行政行为进行充分、审慎审查后作出复议决定。 亦即，复议共同被告制度与多个行政机关共同作出一个行政行为的共同被告制度并非同一维度和语境。 若言后者是真共同被告，前者则可称形式上的共同被告。 在法定举证责任的分配等方面都可以看出形式上的共同被告的特点，审判实践中常由原行为机关对其行为合法性、复议机关对复议合法性各自举证。 由原行为机关对原行为合法性承担举证责任符合行政诉讼法第三十四条规定，也是行为者负责的体现。即使是撤销或改变原行政行为，原行政机关的主动改变与复议机关经复议决定改变亦是不同权利的行使，立足于不同的法律关系。 就行政复议的功能定位来看，其具备准司法性，复议机关与原行为作出机关具有相对独立性。 并且，有观点认为复议、信访、诉讼是“平行关系”，前两者“不能成为诉讼的审查对象”。 应对复议共同被告制度予以修改甚至取消。尤其是在该案中，复议机关仅是单纯的维持了处罚决定，未对其进行任何修正或补充。原处罚机关自行决定变更，与复议机关并无实际关系，法官处理方式虽略有超出法律明确规定之处，法理上并无不当。 在复议机关明确拒绝对调解协议发表意见的情况下，此种处理不失为降低诉讼成本的方法之一。

3.3对策与建议 复议机关作为共同被告的行政诉讼案件情况比较复杂，即使原行政行为违法性被判决确认，复议机关承担的责任有限，而对于签署调解协议，或许基于“少做少错”而不愿参与。 如此，则使得调解制度在复议共同被告的情况下形同虚设。 关于如何适用调解制度，有如下建议： （1）在复议机关同意参加调解的情况下，由各方当事人（原告、两被告）进行自愿、平等协商，一致则依法签署。 （2）在复议机关不同意参加调解的情况下，询问其意见，分两种情况： A复议机关不同意不反对： 同意签调解书，原告、原行为机关签协议，法院制作调解书送达三方后生效； 不同意签调解书，询问原因。B复议机关明确表示反对，询问原因。 在充分了解复议机关顾虑后，分类处理：存在法院不知晓的违法情形的，中止调解、依法审判； 对调解本身合法性无异议的则在审限内，给予原、被告充分的自行协商时间。 在审限不足的情况下，询问被告可否先作出一个预变更或拟撤销告知，原告可否收到该文件先行撤诉，若原告同意则撤诉，审查准许后结案； 原告不同意则依法审判。 （3）行政诉讼适用调解的范围。 我国最高法判例明确指出，“对调解余地的判断，不仅要看行政机关在作出被诉行政行为时是否具有裁量权，更要看双方当事人特别是行政机关就调解标的是否具有处分权，且调解结果是否损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益”。 但该案最终由再审申请人撤回申请获准结案。 本文认为对突破法律规定的调解类型的协商化解争议，基层法院可以最高法的理解和精神予以调解，但不宜制作调解书，以原告自行撤诉为宜。 （4）复议共同被告案件，鼓励复议机关参与调解，无论直接或幕后，基于其专业性和层级，与原行为机关间磋商可能比法院更有效率，提高调解效益，符合行政复议功能定位，有利于行政诉讼中良好的府院互动。 （5）法院应注意改变行政行为的合法性。 [参考文献]