【摘要】：最高人民法院的司法解释规定行政诉讼可以参照民事诉讼规则。只有部分民事诉讼规则在行政诉讼中可以适用，而且其适用有一定的限度，必须经过改造。典型的有管辖异议、财产保全、诉讼代表人制度、执行中的和解。民事诉讼规则无法吞并行政诉讼规则。

【关键词】：民事诉讼规则行政诉讼适用限度

民事诉讼法是关于私法诉讼的规则，行政诉讼是关于公法诉讼的规则。公法诉讼的规则和私法诉讼的规则是否可以通用？上个世纪80年代，我国民事诉讼法（试行）中曾规定，行政诉讼适用民事诉讼规则[1].但行政诉讼肯定有不同于民事诉讼的规律，于是，在适用了若干年民事诉讼规则之后，行政诉讼法出台了。我国遂有了三大诉讼法并列的局面。

但《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的意见》打破了这样一个整齐的格局，因为该解释规定行政诉讼可以参照民事诉讼法的有关规定[2].之后，《中华人民共和国民事诉讼法》通过。2000年3月10日，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》出台，该解释第97条规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。事实上，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》就有强烈的民事诉讼规则的痕迹。有关诉讼法修改的日程正在紧锣密鼓地进行，行政诉讼是否仍然需要单独的规则？民事诉讼的规则能否吞并行政诉讼的规则？有的学者提出用民事诉讼规则包容行政诉讼规则，是否行政诉讼规则和民事诉讼规则久合必分之后，又久分必合了？行政法学者大声疾呼：行政诉讼有不同的规则[3]！民事诉讼和行政诉讼规则之间的关系真应了那句斩不断，理还乱的中国古话。民事诉讼的规则究竟在何种程度上可以在行政诉讼中适用？这一追问对于今日诉讼法的修改也许不无裨益。

宏观的叙事于事无补。在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》中，管辖异议、共同诉讼代表人制度、财产保全、执行中的和解明显来自于民事诉讼法，因为这些制度在《中华人民共和国行政诉讼法》中根本就没有规定。这些制度在行政诉讼中的适用情形与在民事诉讼中的适用情形是一样的吗？这就是本文力图回答的问题。

一、管辖异议《民事诉讼法》第38条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

《行政诉讼法》没有规定管辖异议的制度，但《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第10条规定了管辖异议制度。

第10条当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。

对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

这两个规定似乎没有太明显的差异，只不过提出管辖异议的期限有所差别—民事诉讼当事人提出管辖异议的期限是15天（因为民事诉讼的答辩期限是15天），而行政诉讼当事人提出管辖意义是期限是10天。但问题并没有这样简单。管辖异议提出的主体究竟是否包括第三人？民事诉讼的一系列规则将这个问题规定得很清楚，但行政诉讼法语焉不详。这就给我们留下了继续追问的空间。解决这个问题显然有两个进路。

第一个进路是对意见的文义解释。我们着眼于该条的第一句，就能得出第三人可以提出管辖异议的结论，因为该条中的当事人应该包括第三人。但这种解释显然不能让人信服—因为民事诉讼规则中，尽管也规定当事人有权提出管辖异议，但第三人是没有权利提出管辖异议的。

对该意见的文义解释无法得出前后一致的结论，我们能否援引民事诉讼法规则？这就是解决行政诉讼第三人有无提出管辖异议权利问题的第二种进路。《民事诉讼法》也未对第三人的管辖异议问题作出规定。但《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》对此作出了解释。该解释否定了第三人提出管辖异议的权利。

第65条依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。

第66条在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

该意见没有对有独立请求权第三人提出管辖异议的权利作出规定。但有独立请求权第三人无权提出管辖异议，这一点几乎毋庸置疑。因为民事诉讼中有独立请求权的第三人相当于原告的诉讼地位，即以本诉原告和被告为被告的原告，而原告不能提出管辖异议。而且，最高人民法院在1990年7月28日已对这个问题作出了解释。

最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》

法（经）复[1990]9号

财产保全政法学院学报》2009年第3期