一、利用店主疏忽实施调包骗取财物

刘某带女儿到服装市场闲逛时，看见一位顾客将提包交给卖服装的店主代为保管，店主将提包挎在左肩上。刘某假装要在店内看衣服，也把自己的提包(空包)交给店主让其代为保管，店主就将刘某的提包挎在右肩上。当刘某见那位顾客到试衣间试穿衣服时，就对店主低声说：“把包给我。”店主因生意疏忽，把左肩上的提包给了刘某。刘某拿着提包回家后发现内有现金及其他物品总价值15000余元。

二、行为人构成何种犯罪

本文认为，刘某的行为构成盗窃罪。

诈骗罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，有时候在行为方式上存在着一些近似的特点，主要表现为三个方面：

一是犯罪客体特征相同，即所侵犯的犯罪客体都是公私财物的所有权；二是犯罪主体相同，均为年满16周岁具有刑事责任能力的自然人；三是主观特征相同，即两罪均为直接故意犯罪，且行为人主观上均有非法占有公私财物的目的。

二者的区别主要表现在客观方面：盗窃罪是以“秘密窃取”的手段非法占有公私财物，而诈骗罪则以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人，从而使行为人达到非法占有他人财物的目的。在司法实践中，存在诈骗罪与盗窃罪不易区分的情形，这主要是指行为人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备“秘密窃取”公私财物的行为，对于此种行为，笔者认为应根据其行为的本质特征是在于“秘密性”还是“欺骗性”来定性。若选择“秘密窃取”为直接手段侵占公私财物，应定盗窃罪；若选择“虚构蒙骗”为直接方法骗取公私财物，则定为诈骗罪。

就诈骗罪而言，它的两个显著特征是：

第一，对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或用一种虚构的事实欺骗对方，使之上当；

第二，对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，仿佛“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。

由此可见，诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即应当是包括四个部分：(1)诈骗行为；(2)使他人陷于错误；(3)他人基于错误处分财产；(4)行为人获取财产或财产性利益。而盗窃罪是行为人以隐秘的方式，暗中窃取他人财物，无使他人处分财物之必要。因此，即使盗窃犯在盗窃过程中，先争取了诈骗手段，使他人相信了某种虚假的事实，从而陷入了某种错误的理解，甚至上当受骗，但只要财物所有人因某种原因未能自愿交出财物，或者虽然交出财物，但并非是处分该物，欺诈人为了继续得到财物，乘财物的支配力一时弛缓而秘密窃取，就应视为盗窃而非诈骗。这种“诈术盗窃”方法，实际上就是通过实施诈骗行为，为盗窃行为创造方便条件，对财物的取得方式最终还是靠窃而非骗，不是财物所有人“自愿”交出了财物。盗窃罪中盗窃行为人取得财物是违背被害人的意志的，即被害人的真实意思是不愿让行为人取得财物。在本案中，刘某为了非法占有他人提包颇费心机，使出了以假乱真和金蝉脱壳的伎俩。

从表面上看，刘某非法占有提包似乎是靠欺骗手段获得的，符合诈骗罪的特征，实际上是他以欺骗的手段为他秘密窃取提包创造条件，最终取得装有现金的包的手段是乘店主疏忽大意而取得的，空包所起的作用是为刘某的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被及时发觉。也就是说当时店主将装有现金的包交与刘某并非店主的本意。