摘要:具有市场价格且受贿人实际取得价值的礼券应当计入商业贿赂犯罪数额;将免费旅游界定为商业贿赂,并非意味着与免费旅游相关的费用一概认定为商业贿赂数额;应将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系的性贿赂认定为商业贿赂。受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助,但行贿人没有提出要求的,不能认定为“谋取不正当利益”。复数实行犯情况下以主犯的罪名确定将共犯认定为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,具有合理性,但在特殊情况下应根据共犯理论与有利于被告人原则进行调适。关键词:商业贿赂犯罪刑法适用司法解释犯罪数额谋取不正当利益共犯2008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了社会各界广泛关注的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《商业贿赂犯罪意见》)。《商业贿赂犯罪意见》的出台有利于司法机关合法有效惩治商业贿赂犯罪,维护社会主义市场经济的公平竞争秩序。在深入分析《商业贿赂犯罪意见》的基础上,本文针对商业贿赂犯罪刑法适用过程中的若干疑难问题提出细化判断规则,期待为实务部门贯彻最新商业贿赂犯罪司法解释提供参考,对商业贿赂犯罪司法认定有所裨益。一、商业贿赂的范围及数额认定问题《商业贿赂犯罪意见》解决的最为重要的商业贿赂犯罪基础性问题是,通过司法解释的形式明确界定了商业贿赂的范围及其数额认定规则。《商业贿赂犯罪意见》明确将商业贿赂的范围确定为金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益,并通过列举核心外延的方式举例说明“可以用金钱计算数额的财产性利益”可以是提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。同时,《商业贿赂犯罪意见》提出了商业贿赂具体数额以实际支付的资费为准的基本规则,在此基础上着重强调了收受银行卡的商业贿赂数额计算方法。有必要细化分析《商业贿赂犯罪意见》规定的商业贿赂范围及其数额认定条款,进一步细致地厘清相关疑难问题,避免在适用《商业贿赂犯罪意见》过程中出现过多争议。当前的商业贿赂普遍具有间接性的特征,即行贿方付出了金钱等财产,但没有直接交付受贿方,而是将金钱等财产周转成通过其他载体表现的现实利益或者享受资格。当前,即使行贿人意图向交易对方给付纯粹的物质利益,其运作方式亦完全摆脱了传统腐败交易的直接性、单向性、简捷性的犯罪案发风险。尽管保留了财产性利益的基础性样态,但仍然在表面上偏离了传统贿赂的基本模式。由于利益型贿赂具有间接性、周转性、隐蔽性、复杂性的特征,是否完全符合意见规定的“可以用金钱计算数额的财产性利益”以及如何认定“实际支付的资费”,司法认定不无困难。礼券等财产性利益是否属于商业贿赂范围以及如何计算贿赂数额,实践中一直存在较多分歧,我们认为应当区分情况分别认定。第一,应当从受贿人是否得到行贿人所付出的财产利益角度来考虑。有些商业行贿人所付出的财产性利益并没有完全为受贿人所得到,缺失部分不能以商业贿赂犯罪论处。某些礼券虽然在载体表面上标价为1000元,行贿人也确实付出了1000元来购买该礼券,但其使用伴有特定限制,例如,不可参与商家整体打折等优惠活动,相对于用现金或信用卡支付消费的客户来说,实际上也许只能够享受到600元的货物或者服务,故在计算商业贿赂数额时,应当将没有现实获取的利益进行相应扣除。第二,能够确定市场价值的财产性利益,可以认定为贿赂。例如,交通卡、一卡通等礼券,其市场价值明确具有可计算性,直接可以按照礼券内预先充值的价格予以认定商业贿赂数额。对于司法机关难以明确认定市场价值的礼券,我们建议在现阶段司法实践中于司法行政机关下设立专门机构,为司法机关计算特定财产性利益商业贿赂形式的市场价格。第三,必须正确分析礼尚往来的本质。根据《商业贿赂犯罪意见》第十条的规定,办理商业贿赂犯罪案件应当注意区分贿赂与馈赠的界限,主要可以结合发生财物往来的背景、往来财物的价值、缘由、时机和方式、接受方是否利用职务便利等因素进行综合判断。因此,正常的礼尚往来性质的赠送小额礼券不应认定为商业贿赂,相关数额应当予以扣除。