附属是指为了进行工程建设,但没有相应施工资格的施工人员借用有资格的建筑公司的资格、印鉴、财务证明书等,向附属人支付管理费,承包工程建设的行为,附属人员可能面临以下法律风险。1、工程质量不合格就不能得到工程款。如果挂靠人所施工工程经验收不合格,意味着施工合同目的无法实现,发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款,还可以追回此前已经支付的工程款,且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。2、如果总承包合同无效后与黑白合同有关,则根据白合同主张有利价格的依据丧失。中标申报的施工合同因依赖问题被法院和仲裁机构认定无效的,双方又另行签订了黑合同,应该以哪个合同为双方结算的依据呢司法解释没有明确规定这个问题。实践中,有根据实际履行的合同结算的,也有根据合同无效的当事人的过失大小分配合同之间的差额的,也有根据实际施工人的资质等级结算工程成本的,方法不同,依赖者有风险。3、非法所得可能被收缴。合同无效后,法院可以征收当事人已经得到的非法收入。委托人获得的非法收入是委托人获得的施工纯利润,通常高于委托企业征收的相应比例的管理费用。4、与依赖企业的关系处理不好会影响依赖合同的签订和履行。实践中,挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见,而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中,由于各种原因,附属人被附属企业赶出施工现场。一旦发生这种情况,附属人往往处于劣势。
建筑企业挂靠风险的防范
在实践中,为了可观的管理费,我们一些具备资质等级的建筑企业采取被挂靠的方式还是比较多的,既然已成现实,我们就要想办法在挂靠过程中最大程度的规避和控制我们建筑企业的风险,提供几点意见以供参考:
1、控制工程款资金流向
实际施工人花尽心思承揽工程,目的就是为了盈利,实际施工人为了盈利,什么事情都有可能做得出来。由于实际施工人不是公司内部员工,在管理上也存在诸多不便。那么控制了发包方的工程款,只有在实际施工人按实完成合同约定的内容,不存在违反约定的行为后再将工程款支付给实际施工人。这样可以有效避免实际施工人在拿到工程款后,因实际施工人的违约行为而导致公司承担赔偿的风险,而且实际施工人为了顺利难道工程款肯定会尽心尽力按照约定来执行,方便公司管理。开发公司也乐意直接将工程款拨付给建筑企业,因为合同是跟建筑企业签的,直接拨付给实际施工人的话开发公司将面临巨大的风险,所以这一点也是很可行的,但是建筑企业千万不可将领取工程款的权利授予给实际施工人,否则会给企业代来难以估量的损失。
2、招投标阶段的控制
工程招投标很多时候是必须的,实际施工人在招投标环节就已经介入其中。实际施工人在此阶段承揽工程主要有两种情况,一个是在招投标之前就跟发包人谈妥,交由实际施工人承揽工程,再由实际施工人找一家挂靠的建筑公司,以建筑公司的名义再通过招投标的暗箱操作,以完成。另外一种就是实际施工人借用几家建筑公司的名义投标,然后在开标时通过做工作得以中标。施工企业在参与招投标和签订合同时要仔细审查合同相关条款,特别是有关工期、工程款和质量要求的条款,如果以实际施工人自身的条件,根本就不可能在约定工期完成该工程,或者说造价地于成本价时,企业一定要注意,因为此时的实际施工人肯定会在进场后要求增加造价或延长工期,要求得不到满足后就会强行停工,对我们公司的声誉和经营都是巨大的损失。
3、施工过程中的控制
这个是施工的具体操作阶段,工程做的好与坏就在这个时候反应出来,工程要是在质量方面出现问题,那么损失才是巨大的,可能要十个同样的工程才能把损失挣回来,在这个阶段还要注意和业主协调关系,要控制实际施工人的项目章不能随便敲,项目章也会被任何和公章有相同的法律效力。企业最好能现场派驻一个人员专门负责这方面事宜。
总之工程按期、按质完成才是重中之重,否则损失是不可估量的。
4、关于挂靠人分包的控制
目前的建筑市场中,出现了有人伪造有资质的建筑公司,并以伪造的公司名义承接工程的现象。发包人不注意审查,则会给自己带来麻烦。近日,某公司出借其资质给个人承建工程,该个人又将其中专业工程分包给某伪造他人资质的个人。最后在施工中出现事故,导致一死一重伤,相关挂靠公司负责人都受到相应的处罚,甚至面对承担刑事责任的处境,希望大家能引以为戒。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条
施工挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同被起诉的,应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的,应承担连带责任。
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