抄袭的判断应注意以下几个方面：

一、具体作品中哪些部分属于思想，哪些属于表达，要具体分析；

二、作品的思想、主题、情感不应绝对排除抄袭的判断；

三、对于小说来说，即使以同一时代为背景，甚至以同一主题、事件为创作对象，不同作者创作的作品也不可能相似。

中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，享有著作权。

对高级抄袭，应进行整体认定、综合判断

在司法实践中，当原、被告作品完全相同或者基本相同、相似的时候，对于是否构成抄袭的认定是比较容易的。但当被指控抄袭之处仅涉及作品的构思、语言风格、人物特征及关系、主要情节、个别语句等且散落在作品的各个部分、文字等最终表达不尽相同时，对是否抄袭的认定就要复杂的多。原告黄井文诉冯延飞侵犯著作权案即涉及这种情况下抄袭的判断。

原告指控被告的《美丽的田野》在故事提纲及结构、环境与背景、人物关系、语言、故事情节以及语言模式等方面剽窃了其《社会人—荒原人》一书。北京市第一中级人民法院对原告指控的上述几个方面进行了对比，认为：提纲和结构是对作品整体高度概括的一般性的描述，不是作品的表达。原告对涉案两部作品的概括不准确，存在一定的主观色彩。两部作品的故事脉络及情节发展并不相同，提纲和结构不相同。两部作品的环境和背景相似之处主要表现为地域、自然村的组成、故事场景以及季节等，上述内容并非著作权法意义上思想的表达，也不属于作者的独创。剧本格式是文学作品的一种常见文体，不应由某个作者垄断。两部作品的语言，有的表述差异明显，有的虽然相同或者近似，但不具有独创性，不能为某个作者专有。在情节方面，有的原告的概括与原作不符，有的情节不同，即使有相同或者相似之处，但或者表达方式完全不同，或者未生活中常见的情节；或者不应为作者专有、或者缺乏独创性。在人物关系方面，涉案两作品有的人物之间有唯一对应关系，但人物刻画及与相关人物关系的表述并不相同。两部作品为不同的作品，被告不构成对原告著作权的侵犯。［6］北京市高级人民法院判决维持原判。［7］

本案中，原告据以主张被告抄袭的事实基本不在于双方作品的文字等最终符号的相同或者相似，而主要在于作品的构思、语言风格、人物特征及关系、主要情节、散落在作品不同部分的个别语句等的相同或者相似。因此，如何划分思想与表达，处于主题和细节之间的内容，包括情节、结构、主要事件、事件之间的顺序、人物关系究竟属于思想还是表达，如何划分公有领域、事实和个人创作，什么属于必要场景或者唯一表达，独创性如何把握，主题和思想在判断抄袭中是否应绝对排除，据以判断抄袭的原则和方法是什么，本案具有典型意义。

从本案看，类似案件中抄袭的判断应注意以下几个方面：

第一，在具体作品中，哪些部分属于思想、哪些属于表达，应具体情况具体分析。在许多情况下，作品中的思想和表达的分界点并不十分清晰，也无法事先确定一个划分的基本原则，只能在个案中具体情况具体分析。

第二，作品的思想、主题、情感不应绝对排除出抄袭的判断之外。思想、主题、情感不属于著作权的保护范围，在确定某一作品的保护范围时，应将作品的思想、主题、情感排除在外。但是，并不意味着在判断两部作品是否相同或者相似时，也需仅对表达进行对比，而将作品的思想、主题、情感排除出去。两部作品，尤其是改头换面抄袭的作品与原告的作品，是否具有相同或者相似的思想、主题、情感，对认定是否相同或者相似，是非常重要的因素。

第三，对于小说而言，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，不同的作者创作的作品也不可能雷同。小说是典型的叙事性文学体裁，长篇小说又是小说中叙事性最强、叙事最复杂的一种类型。同时，文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。因此，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，尽管两部作品中也可能出现个别情节和一些语句上的巧合，不同的作者创作的作品也不可能雷同。

第四，对被控侵权的情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比，很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比，就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。例如，在庄羽诉郭敬明侵犯著作权案中，原告的《圈里圈外》中有主人公初晓的一段心理活动：（高源）一共就那一套一万多块钱的好衣服还想穿出来显摆，有本事你吃饭别往裤子上掉啊（见原作第79页）。这一情节取自生活中常见的往衣服上掉菜汤的素材，同时加上了往高档服装上掉菜汤的元素，因此使其原创性有所提高。而相应的，在被告的《梦里花落知多少》中，也有主人公林岚的一段心理活动：我看见他那套几万块的Armani心里在笑，有种你等会儿别往上滴菜汤（见原作第38页）。［8］显然，如果单独对这一情节和语句进行对比就认为构成剽窃，对被控侵权人是不公平的。但如果在两部作品中相似的情节和语句普遍存在，则应当可以认定被控侵权的情节构成了相似。

第五，不能简单地将人物特征、人物关系以及与之相应的故事情节割裂开来，因为人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些人物以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。

四，拍卖的作品侵犯他人著作权的，拍卖公司仅在主观过错明显的情况下才承担侵权责任。

原告安明阳、车永仁、张永典为《伟大的战略决策》画作的作者。根据与姜召文的委托拍卖合同，被告北京华辰拍卖有限公司先是对被控为伪作的《伟大的战略决策》画作进行预展，后进行拍卖并成交。在原告向被告发函、指出其拍卖的《伟大的战略决策》系伪作、要求采取措施并对作者承担相应的侵权赔偿责任后，被告回函称已建议委托人和买受人终止了尚未完成的交易过程，撤销了拍卖交易。原告以被告关于交易已撤销的证据不充分、伪作未被销毁、被告拍卖行为侵犯其著作权为由提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为被告不构成侵权，判决驳回了原告的诉讼请求。［9］北京市高级人民法院认为：根据姜召文提供的相关证明，被告有理由相信拍卖的画作来源合法。被告在拍卖前对拍卖品进行了预展，这是一种向公众开放的公示行为，可以使公众充分队拍卖标的物进行了解。在没有他人对涉案画作的所有权或其他权利提出异议的情况下，被告进行了拍卖。被告已尽到了审查义务；在得知作者的质疑后，被告及时、主动撤销了相关交易。因此被告无主观过错，不承担侵权责任。［10］

所谓发行，是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件。因此，拍卖属于发行行为。如果拍卖品属于侵权物，拍卖行为客观上会损害权利人的利益。但是按照法律规定，除非另有规定，任何人只能对有过错的行为承担侵权责任。因此，拍卖人是否应承担侵权责任，还应看拍卖人主观上是否知道或者应当知道拍卖品为侵权，或者说有过错。

从民法的角度，是否有过错的判断，要看行为人是否应尽注意义务以及在行为时是否尽到了一个诚信善良之人的注意义务。关于过错的判断标准，则是应当达到的注意程度。这一标准又是多元的，即在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务；对于他人利益负有特别义务之人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。［11］因此，应否注意、能否注意，是因人、因事而异的，应当放到具体的环境中去考虑。

拍卖公司接受委托人的委托进行拍卖，受制于委托拍卖合同。由于艺术品拍卖的特殊性，法律并不要求拍卖人保证其所拍卖标的必须为真品。我国拍卖法规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。从客观角度，要求拍卖人确保拍卖品无瑕疵，也是不可能的。故《拍卖法》第四十一条规定：委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。第四十二条规定：拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。本案被告按照上述规定进行了审查。根据委托人提供的相关证明，被告有理由相信拍卖的画作来源合法。另外，被告在拍卖前对拍卖品进行了预展，在没有他人对涉案画作的所有权或其他权利提出异议的情况下，进行了拍卖。应该说，作为拍卖人，被告已尽到了一个诚信善意之人的注意义务。而且在作者质疑后，被告及时、主动撤销了相关交易。因此被告不存在主观过错。

值得一提的是，在吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司拍卖伪画侵犯著作权的案件中，上海法院认为：两被告在获知原告对系争作品提出异议，且无确凿证据证明该作品系原告所作，落款为原告本人署名的情况下，仍将该作品投入竞拍，获取利益，侵犯了原告的著作权。［12］该判决正是基于两被告已获知原告对系争作品提出异议的事实，最终认定被告构成侵权的。

《中华人民共和国著作权法》第二条中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。

未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。