强奸罪是一个古老的罪名，它为人的性权利提供了一个最低程度的法律保障。据考证，在人类发展的远古时期，由于女性没有独立的人身人格权，一般的强奸犯罪往往被视为是对女性的父亲或丈夫的权利的侵犯，是引起血亲复仇这种私力救济的常见理由。随着国家集权的加强，强奸开始作为一种侵犯公共道德秩序尤其是性自由的犯罪被国家提起公诉，总体上看这种由国家出面追究强奸者刑事责任的做法是有利于保护被害人的权益的，也有利于打击这种性暴力犯罪。随着强奸罪的保护对象——性权利的观念的变化，各国强奸罪的法律规定也在逐步地发生着变化。从犯罪构成要件的角度分析这些新变化，对于我国的刑法研究有一定的参考意义。

一、国外法律中强奸罪的新变化

国外这方面的变化主要集中在犯罪主体要件和犯罪客观方面要件两个方面：

（一）犯罪主体的变化，表现为：

1、丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体。

在人类历史相当长的一个时期里，各国法律都认为夫妻之间互相负有性权利，任何一方不得拒绝另一方的性要求。在男权主义的背景下，这一规则往往允许丈夫为了性目的对妻子使用暴力。例如在图伦森奸妻案中，妻子因有外遇而拒绝接受丈夫图伦森的性要求，无耐之下图伦森使用了暴力。后妻子将其诉上法院。法院在《普鲁士邦法》中查到一条规定，夫妻双方不得拒绝对方因婚姻关系而产生的性权利，除非女方正在哺乳婴儿或男方无法举事。在强调“三从四德”的中国封建社会中，丈夫对妻子施暴，不仅不会涉及犯罪问题，反而会成为一种“大男人的光荣”，《醒世姻缘传》中丈夫狄希陈对其妻薛素姐施暴却为士大夫及市井传颂之事即为一例。

随着人类社会文明的发展，这种性暴力特权逐渐被法律否定。周永坤教授在对英美法系和大际法系的多个国家的法律进行考察后，得出结论“我们可以有把握地说，在20世纪80、90年代，人类刑法史上发生了一场悄悄的革命：革除从野蛮社会带入文明社会的脐带——丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利。”

我国2000年的上海“王卫明婚内强奸案”引发了法学界的一场大讨论，最终无论是司法实践界还是法学理论界都认为应当废除强奸罪上的“丈夫豁免权”，这可以说是中国性权利法律保护历史上的一个标志性进步。

2、女性可以成为强奸罪的主休。我国刑法早就承认女性可以成为强奸罪的共同犯罪的主体了，但我们这里所说不是这种情况，而是指女性作为直接行为犯的情况。毫无疑问，男性也享有性权利，女性也有可能通过暴力、胁迫或欺骗等其他手段违背男性的意思发生性行为。鉴于此，美国德克萨斯州在奸淫幼男罪的条文中规定“……以及任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的，处罚如下…”而我国刑法第236条却因规定受害人为妇女、幼女而默认其直接犯罪主体均为男性。

（二）犯罪客观方面的变化，主要表现为：

1、犯罪对象宽泛化，不再强调性别区别。例如，加拿大1983年强奸/性罪行法律改革时，就淡化了对强奸罪被告人、被害人的性别要求；德国1975年刑法典的强奸罪还是仅指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”；法国1810年刑法典未对强奸罪下定义，传统刑法判例和刑法理论认为强奸罪的施害者须是男性，受害者须是女性，但1994年重订刑法典第222-223条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609条-2性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为他人，不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”。

可见，女性的性权利固然会受到侵害，但男性的性权利同样也会受到侵害。至少有以下两种可能：

（1）女性有可能通过暴力、胁迫或欺骗等其他手段违背男性的意思发生性行为；

（2）男同性恋者可能会对男性性权利造成侵害。

2、犯罪性行为方式多样化。随着性革命和性观念的变化，性行为的方式也多样化起来。除了传统的阴茎——阴道方式外，还存在口交、肛交（双方同意的成人间的肛交在西方经历了一个漫长的非罪化过程）、使用替代性用品性交等等方式。这些行为是否是性行为可能还会存在一点点争议，但客观上如果对被害人强迫进行这些行为，其造成了性生理与性心理损害可能会比传统的强奸行为严重，正因为如此，所以近年来国外刑法在修改时纷纷扩大了强奸罪的行为方式范围。例如，法国1994年刑法典第222-223条规定：“以暴力……对他人施以任何性进入行为，……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”就包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为；加拿大现行刑事法典用性侵犯罪取代了强奸罪，将性侵犯罪分为三级，其中第三级性侵犯罪，指的是导致受害人严重受伤的各种性侵犯。

二、完善我国刑法中强奸罪立法的建议

强奸罪是对作为人权的性权利的最低限度的保护，一个完善有效的强奸罪立法是每个现代国家的基本责任。基于此，结合国外的立法与司法实践，我们应当从以下几点完善我国刑法关于强奸罪的规定：

1、在性权利已经成为大部分人可以接受的基本权利的时候，有必要在刑法中专设一章或在现行刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”内设一专节，名为“侵犯公民性权利（或性自由）罪”，以示对性权利的特殊保护；例如，1940年12月7日颁布后来又作了若干修改补充的《巴西联邦共和国刑法典》，第六篇为《败坏风俗罪》，而强奸被归类为第六篇第一章的《违反性的自由罪》；1871年的《联邦德国刑法典》将强奸归类为第十三章《妨害风化的重罪及轻罪》，而1976年5月18日修订通过的《德意志联邦共和国刑法典》则归类为第十三章《妨害性自由之罪》；1968年10月颁布的《意大利刑法》第九章为《对于公共道德及善良风俗之犯罪》，强奸罪属于第九章第一节的《对于性自由之犯罪》；1961年1月31日通过的《蒙古人民共和国刑法典》将强奸罪归类为第三章《侵犯个人生命健康、自由和人格罪》；1971年3月18日修正公布的《瑞士刑法》第五章为《对于风俗之犯罪》，强奸属于其第一节《侵害性自由及名誉》。

2、淡化刑法在强奸罪上关于犯罪主体和犯罪被害人的性别的规定。在性行为多样化的今天，男性对女性、男性对男性、女性对男性、女性对女性实施各种性侵犯都是有可能的。我国现行刑法强奸罪只保护女性的性权利，这其实是违背性平等权观念的。

3、明确以其他方式实施性侵害的行为的罪名归属及其刑事责任。我国现在实践中对于男性对女性实施其他强迫性行为（如强迫口交）的情况往往是适用刑法第237条的规定按照“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女、侮辱妇女罪”或“猥亵儿童罪”定罪处罚。这一规定除了忽视了对男性性权利的保护以外（如依本条规定无法处罚男性间的强迫肛交行为），还存在与强奸罪相比处罚过轻的问题，但实际上有些其他方式的性侵犯，如以其他物品强迫进行性器官，其危害可能还会超过传统的强奸罪。根据性权利平等保护和罪型相适应的原则，对危害程度类似的行为应当处以程度类似的刑罚，所以我国刑法可以考虑通过扩大传统强奸罪的侵害行为范围的办法，或者保持目前的立法体例但通过在第237条中规定几个类似第236条一样的量刑幅度的办法，来达到对性权利平等、全面保护的目的。