共同侵权行为是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为，也称为共同过错、共同致人损害。

共同侵权行为的特征如下：（1）共同侵权行为人必须是两个或两个以上。（2）共同侵权行为人具有共同致人损害的故意或过失。（3）共同侵权行为人的行为具有共同性。即共同致害行为既可能是共同的作为，也可能是共同的不作为。但数人的行为必须相互联系，构成一个统一的致人损害的原因。（4）结果的同一性。即数个侵权行为造成了同一的损害后果。

共同侵权行为的本质

共同侵权行为的本质问题是指法律上责令数个侵权行为人承担连带责任的依据。这种依据主要体现在对共同的理解上。换言之，共同侵权行为的本质就是共同侵权行为中的共同的涵义是什么只有把握了共同侵权行为的本质，才能依此为标准构建一个科学合理的共同侵权行为体系。

共同一语系德文Gemeinschaftlich的翻译，彼邦学说判例，咸以有意思联络为必要，略无争论；再就实体内容言，法律所以令数人就因数行为所生的损害，各负全部责任者，当系由于其有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一的行为为重，故应使其负较重的责任，某人引起行为与他人的行为偶然竞合，即令其就所生损害负全部赔偿责任，衡诸情理，堪称苛平。［10］由此可以看出，《德国民法典》中所称的共同侵权行为仅指主观上有意思联络即共同故意的共同侵权行为。德国的做法为大陆法系国家所沿袭。然而，近几十年来，日本的判例与学说对此有所发展。日本学说认为，只要数个行为人的行为客观上具有关联性，即可构成共同侵权行为。［11］而我国最高人民法院的司法解释，则将共同侵权行为中的共同界定为共同的故意或共同的过失以及虽无共同的故意或过失，但行为直接结合。可见，对于共同侵权行为的本质的理解是一个不断发展的过程。我国学者对于共同侵权行为本质的理解主要有以下几种主张：

第一种主张，意思联络说。此种主张认为构成共同侵权行为，共同侵权人必须具有主观上的共同的意思联络。也即行为人主观上必须具有共同的故意。这种主张认为意思联络作为共同侵权行为的构成要件十分必要。首先，它有助于减轻加害人对因果联系的举证责任。其次，能够正确区分连带责任和不真正连带责任；再次，有助于正确界定共同侵权行为，共同危险行为以及并发的侵权行为三者之间的关系。［12］

第二种主张，共同过错说。此种学说认为构成共同侵权行为，行为人主观上必须有共同的过错，包括共同故意和共同过失，即共同侵权行为的本质在于共同的过错。此种主张认为，意思联络说将导致共同侵权行为的适用范围过于狭窄，不利于对被害人的保护；也很难解释一切新型的侵权行为是否应当承担连带责任；而且我国司法实践也素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标准。［13］共同过错说逐渐被广大学者和实践所接受，目前似乎已成为通说。

第三种主张，共同行为说。此种学说认为构成共同侵权行为，关键在于共同的加害行为。如果数个行为相互结合共同造成了某一损害后果，就可以认定为共同侵权行为。最高人民法院的司法解释对这一观点有所接受，规定了数个行为直接结合的共同侵权行为。

第四种主张，折衷说，又称为关联共同说。此种学说认为构成共同侵权行为，要从主客观两个方面考察。从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要求过错的内容应当是相同的或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。

以上的四种学说，大体上可以分为主观说和客观说两个方面。意思联络说和共同过错说都主张从主观上来认定共同侵权行为，如果行为人主观上有某种联系就认定为共同侵权行为，因此可以归入主观说。而共同行为说和折衷说本质上都主张从客观上来认定共同侵权行为，如果行为人具有共同侵害他人的行为就是共同侵权行为。因此可以将这两种学说归入客观说。而最高人民法院的司法解释之所以会引起这么大的争议，是因为司法解释同时采用了主观和客观两个标准来认定共同侵权行为。人身损害赔偿司法解释第三条第一款创立了两个请求权，这两个请求权的基础并不一样，前一个请求权的基础是过错，后一个请求权的基础是损害行为。［15］将主观说与客观说相比较，主观说更具合理性，主要原因在于：

第一，决定共同侵权行为成立的，只能是行为人主观上的过错。侵权行为法是以过错为中心建立的一个法律体系。侵权法中最重要的侵权形态是一般侵权行为，最重要的归则原则是过错责任原则。这种过错责任体现了一个基本理念——为自己责任原则。决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同加害人的共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性。只有坚持共同过错说才能对共同侵权行为的本质有一个准确的把握。

第二，只有采取共同过错说才能将共同侵权行为与无意思联络的数人侵权做出合理的区分而采取客观说则很难界定两者的区别。例如对于司法解释中的行为直接结合如何界定，有学者认为直接结合是指数个行为的结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区别。虽然这种结合具有偶然的因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为，共同对受害人产生了损害。［17］但是对于什么是所谓的紧密程度却无法给出一个合理的标准。而采用主观说，只需从主观上对行为人的共同性进行考察，有共同的过错，则构成共同侵权。无共同过错，则不构成共同侵权。

第三，客观说无需证明行为人主观上的共同过错，虽然一定程度上有利于保护受害人，但却会导致主观上并无关联的人相互之间承担连带责任。尤其在一个高度发达的现代社会，人们之间的交往非常频繁，相互之间已经非常亲密。如果仅以人们之间的行为具有某种关联性就认定为共同侵权行为，则有滥苛连带责任的嫌疑。而且，采取客观说，因果关系都要由受害人来举证，受害人必然会受到实际的举证困难，从而产生对其不利的后果。从这个意义上讲，客观说也不一定比主观说更有利于受害人。

但是对于主观说中的意思联络说与主观过错说哪一种学说更具合理性，理论上存在争议。从大陆法系的历史沿革来看，各国大都规定共同侵权行为人主观上应有意思联络，即行为人主观上具有侵权的故意。但近些年来，德日等国家对意思联络说有所松动。例如，在道路交通事故侵权中，在数辆机动车违章导致路上行人损害的场合，德国和荷兰都有判例确立了共同行为人的连带责任。从总体上看，目前世界上对于共同侵权行为的成立仍以意思联络说为主流观点，但共同过错说应当是发展的趋势。这主要表现在：

第一，意思联络说将共同侵权行为仅仅界定为共同故意，导致共同侵权行为的适用范围过于狭窄。侵权法是以过错为中心构建的，而过错中既包括故意，也包括过失。在大量的特殊侵权行为中，过失责任反而成为侵害人的主要责任形式。有学者认为早在罗马法中就有了共同过失构成共同侵权的规定。据《法学阶梯》记载，二人设计错误，致使横梁倒下而伤及他人，二人应共同负责。随着现代社会的发展，各种事故损害，法人侵权的大量产生，过失已成为侵权行为中过错的重要形式。

第二，共同过失是实际存在于现实生活中的。共同过失是指两个或两个以上的行为人应当预见到自己的行为与他人的行为相互联系会造成某种损害后果，而没有预见到，或者已经预见到而轻信能够避免，以致发生某种损害后果的心理态度。共同过失可以分为共同的疏忽大意的过失和共同的过于自信的过失。然而有学者认为并不存在与共同故意相并列的共同过失，共同过失也不是将各行为人的行为联结为一个整体，意思联络仅指共同故意，而不包括所谓的共同过失。［21］共同过失是否真的存在举一个例子，在我们那里发生过这样一个案例：两个人同时用脚蹬一块石头，在他两个的共同作用下，石头开始摇动，在某一时刻由于两个人同时用力，导致石头滚落，砸伤了一个小孩。在这个案件中两个人只能是共同的疏忽大意的过失。可见共同过失是的确存在的。

从上面的分析可以看出，共同侵权行为的本质在于共同的过错。正是由于共同行为人主观上的这种共同的故意或者共同的过失才使数个行为人的行为结合在一起，造成了同一的损害后果。正是这种过错的共同性才使数人之间承担连带责任，这体现了自己责任原则。之所以将无意思联络的共同侵权当作共同侵权行为的一种。主要原因在于：一是，没有将共同侵权行为与连带责任区别开来。一方面，理论上对于共同侵权行为人是否一律承担连带责任存在争议。另一方面，即使共同侵权行为的后果就是连带责任，两者本身的区别也是很明显的。

王泽鉴先生认为，若个人之加害部分得予确定时，则个人应仅就其部分负责；至若个人加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要。

二是，没有将过错本身的主观属性与过错本身的判断标准客观化区别开。过错的本质属性是主观的，而过错的检验标准的确只能通过客观的行为表现出来。检验过错标准的客观化，是民法理论发展的必然，但是，检验标准的客观化却不能导致过错的本质属性发生质的改变而使过错本身客观化。［23］之所以将共同侵权行为的主观方面仅限定为共同故意，主要原因在于，一是，由于《德国民法典》制定的时候，当时处于反对封建主义株连的需要，防止过分扩大连带责任，而将共同侵权界定为意思联络。然而，随着社会的发展，如果再将目光局限于意思联络，一味模仿，必将无法适应接触频繁、高度危险的现代社会。二是，无视共同过失的客观存在。共同过失是客观存在的一种过错形态。三是，没有适应现代侵权行为法的发展。随着侵权行为法的发展，共同过失已经在立法上得到确认。《德国民法典》第830条第1款将共同危险行为称为共同参与行为（Beteiligng），它是指数人实施的危险行为都有造成他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。［24］数人实施侵害他人的危险行为，但不能判明是谁造成的。数人主观上肯定不是共同的故意，只能是共同的过失。有学者认为这种共同过失即共同疏于对他人权利保护的注意义务。［25］最高人民法院的司法解释中也确立了共同危险行为。

《中华人民共和国民法典》第一千一百七十条

二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。