且不说上述关于适用死刑的罪刑设置是否合理，单说刑法分则关于适用死刑的条文规定：首先，立法本身为法官对前述61个涉及死刑的犯罪确定量刑时提供适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，甚至更多的选择。其次，即便是刑法典明确确定的唯一适用的刑罚是死刑的7个犯罪中，劫持航空器罪、绑架罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪，仍可见立法为司法的选择所提供的广泛空间。

我们再将上述在形式上看绝对适用死刑的7个罪名进一步细化，便又形成了两组：第一组是实质上的死刑绝对确定刑，包括劫持航空器罪(当出现致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的情节)、绑架罪(当出现致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的情节)，其死刑的适用是立法规定的绝对确定的死刑。第二组是形式上的死刑绝对确定性，包括暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪。这些罪行之所以被称为形式上的死刑绝对确定性，是因为立法为这些罪行适用死刑提供了一个模糊的条件，即情节特别严重，至于情节达到何种情况为特别严重，全靠法官对事实的理解，其中不乏个人认识水平、分析问题的能力和意志的体现，并由其发挥自由裁量权。此外，刑法典不仅对战时造谣惑众罪适用死刑设置了情节特别严重的条件，而且还使用了可以判处死刑的选择性措辞。

通过把上述68个可适用死刑的罪名进行三个层次的划分：首先，绝对确定刑，这种死刑的适用仅涉及两个罪行，即劫持航空器罪和绑架罪(当然也是附法定情节为条件的绝对确定刑);其次，形式上绝对确定刑，这种死刑的适用涉及5个罪行，即：暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪;最后，相对确定刑，这种死刑的适用涉及61个罪行。由此分类可见，我国刑事立法规定应适用死刑的罪名仅有两个，其他66个罪行是否适用死刑，全依赖法官的倾向和行动。

以近些年来我国审理的重大腐败案件为例。刑法第383条第1款第1项规定：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。从该条规定的内容看，10万元数额是适用死刑的基本参照点，而情节特别严重则是适用死刑的必备要件。然而从2000年开始，截至2007年郑筱萸被执行死刑看，我国法院审理的贪污、受贿案件，法官在衡量情节特别严重的尺码上出现很大悬殊。应当承认，我们并没有对有关案件进行全面细致的分析研究，也没有进一步发掘为什么贪污受贿数额少却执行了死刑，腐败数额巨大的却被判处死缓、无期徒刑或者有期徒刑，但有一点我们确信，即在上述案件中，法官在应否适用死刑的选择上有很大的余地。

由此我们要问：我国的死刑需要寻找替代措施吗?立法不是已经规定了若干个选择吗?即便立法形式上规定绝对确定的死刑，不是仍可作出非死刑的判决吗?我们认为，当立法规定的死刑是绝对确定的刑罚，任何情况下都别无选择的情况下，需要立法明确是否要运用无期徒刑替代死刑，但是，从我国刑法典分则关于适用死刑的所有罪名上分析，除劫持航空器罪和绑架罪外，目前还没有绝对确定的死刑，立法为法官司法提供了刑种的选择，提供了可以或不可以适用死刑的选择。在这种情况下，就不存在替代问题，如果说要替代，那么就只需为劫持航空器罪和绑架罪寻求不适用死刑的替代措施。