近几年来,在处理奸淫幼女的案件中,对行为人不知对方是幼女而与之发生性关系,是否构成奸淫幼女罪问题争论较大,这种争论的实质关系到奸淫幼女罪是否构成的问题。是否构成奸淫幼女罪呢?在司法实践中存在两种不同的观点:一种观点认为奸淫幼女罪有犯罪构成。另一种观点认为,奸淫幼女罪没有犯罪构成。例如,持奸淫幼女罪不应以“明知”为条件的人认为,只要与不满十四周岁的幼女发生性行为,不论行为人的主观认识如何,一律以奸淫幼女罪论处。按照这种观点,奸淫幼女罪是没有犯罪构成的,愚者同意前一种观点。
我国刑法分则规定了一百多种具体犯罪,每一种犯罪都具有其特殊的构成要件,奸淫幼女罪也不例外。犯罪构成的要件有四个,奸淫幼女罪的客体和主体问题没有什么分歧,就不再分析它了,这里谈一下奸淫幼女罪的客观要件和主观要件问题。
奸淫幼女罪在客观方面,必须具有奸淫幼女的行为,没有奸淫幼女的行为,不能构成此种犯罪。由于幼女发育尚未成熟,对生活中许多事物缺乏辩别和认识的能力,不可能表达自己的真正的意志,不知道性行为会发生什么样的后果,容易上当受骗。根据幼女的这一特点,法律对奸淫幼女罪的手段未作特定限制,这里所说的手段未作特定限制,是同强奸妇女罪相比较而言的,《刑法》第139条第一款规定强奸妇女罪必须使用暴力,胁迫或者其它手段,而对奸淫幼女罪的手段就未作这些限制。这就是说,无论采用什么手段,是否采用暴力或胁迫,只要对幼女实施了奸淫行为,就具备构成此种犯罪的客观基础;而且只要事实证明,犯罪份子的生殖器同幼女的性器官接触,即应视为发生了奸淫行为,就应按奸淫幼女既逐罪论处。这里请注意“客观基础”四个字,也就是说,它是属于奸淫幼女罪的客观要件,绝不能由此得出结论说,奸淫幼女罪就不要主观方面要件了。有的同志说,幼女是法律规定的特殊保护对象,所以,只要与其发生性关系,就构成奸淫幼女罪。其实,对实施这种犯罪手段未作特定限制,而且只要性器官接触就按奸淫幼女既逐罪论处,这已充分体现对幼女的特殊保护,而不能理解为特殊到犯罪构成也不要了。
奸淫幼女罪在主观方面只能由故意构成,而且只能由直接故意构成,依照刑法第11条规定,直接故意犯罪,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果的发生。奸淫幼女罪侵害的对象是不满十四周岁幼女,这是区别奸淫幼女罪与强奸妇女罪的法定临界年龄。因此,在奸淫幼女的犯罪中,行为人的“明知”可以表现为明知奸淫幼女结果的必然发生,也可以表现为明知奸淫幼女结果的可能发生。无论行为人的明知属于哪一种情况,只要行为人对奸淫结果是抱着希望发生的态度,都可以构成奸淫幼女罪。
有一种观点认为,奸淫幼女罪也可以由间接故意构成。这种观点值得商榷。我们知道,犯罪的故意,包括心理上的两个基本因素,一个是明知,另一个是希望或放任。有的在刑法理论上称前者为意识因素,称后者为意志因素。意识因素要表现在具有危害社会的行为上,还必须通过意志的因素起作用,意志是实现意识的心理能力。就奸淫幼女罪来说,如果只是明知对方为不满十四周岁的幼女,对奸淫的结果抱放任的态度,不积极实施奸淫的行为,这种犯罪结果就不会发生。
再有一种观点认为,对是否幼女不能确定,在这种情况下,发生了奸淫幼女的结果,是属于事实上的错误,这种观点是不妥的。刑法上所说的事实错误,是指行为人对自己行为的事实情况的错误认识。而对是否会发生奸淫幼女的结果不能确定,这是属于明知的程度问题,即不论明知奸淫幼女结果的必然发生。还是明知奸淫幼女结果的可能发生,都是属于明知的范畴。因此把这二个问题混为一谈是不对的。
还有一种观点认为,奸淫幼女罪可以由过失构成。其理由是:行为人应该知道对方是不满十四周岁的幼女,但由于其它原因并不知道,而与之发生性关系的,在主观上是属于过失,也可以构成奸淫幼女罪。这种观点实难苟同。根据奸淫幼女罪的性质和特点,对奸淫结果的发生只能是持希望的态度,而不可能是过失。同时,我国刑法规定,“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”据此,刑法分则条文在规定某些犯罪既可以由故意构成,也可以由过失构成,都是分款规定的。例如,刑法第106条第一款是规定故意犯罪,第二款是规定过失犯罪。而刑法第139条并未设另款规定过失奸淫幼女罪。所以,认为奸淫幼女罪可以由过失构成的观点,在法律上没有依据,在理论上也说不通。
通过以上分析,可见奸淫幼女罪在客观方面要有奸淫的行为,在主观上具有奸淫的故意,二者必须同时具备,才能构成此种犯罪。但是如果由于女方自己谎报已超过十四周岁,其外表也不象幼女,行为人不具备其知道其年龄的条件,在女方自愿的条件下与之发生性关系的,行为人就没有奸淫幼女的故意,缺乏这种犯罪的主观要件,就不能视为奸淫幼女罪。
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