【内容提要】黑白合同现象在建设工程合同纠纷中日显突出，本文从黑白合同概念出发，揭示其危害性及成因，且对该类案件的审理，有着不同的审理思路，笔者结合现行法律法规、司法解释对黑合同、白合同的效力及审理思路上进行相应的阐述。

【关键词】建设工程合同黑白合同

一、概念与特征

黑白合同是对当事人就同一标的工程签订的两份或两份以上的内容不同合同的称呼，其又被称为阴阳合同。之所以会出现该称呼，主要是因为《中华人民共和国招标投标法》中规定了相应的招投标工程的内容，其中第三条规定了必须进行招标的建设工程项目，第四条规定了任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。这些规定就必须进行招投标和备案程序才能进行施工的工程做了明确规定。另外，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》(以下简称最高院司法解释)第一条规定，建设工程必须招标而未招标或者中标无效的，该合同应当被认定为无效。

由于上述法律法规及司法解释的规定，一些发包人与承包人为规避法律规定，就同一工程签订了两份内容不同的合同，白合同为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同，其主要特点为：经过合法的招投标程序，该合同在建设行政主管部门备案。与之相反，黑合同是双方为规避政府监管，私下签订的，且只为当事人所知但实际履行的合同，亦未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。虽然黑白合同的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款支付条件等实质内容方面则有较大差异，这两种现象的产生皆是因为当事人为了逃避政府部门的监管，以此达到经济利益最大化，但其实就此也埋下了今后发生纠纷的隐患。

黑白合同作为现代建设工程领域中一种畸形产物，有其自身的特征：

1、两份合同中所约定的合同价款不同。合同当事人对同一合同标的物签订的价款存在明显差额、履行方式存在差异的两份合同，一般来说，在工程造价方面，由于白合同是在行政部门予以备案的合同，其合同价与中标价相同。由于黑合同是当事人私下订立的，往往是应发包者的要求而订立，所以其合同价往往比中标价低，甚至约定承包人还须承担额外费用;在工程款拨付方面，黑合同往往要求承包人垫资，付款时间比白合同滞后，甚至约定工程竣工结算后不按规定时间付款等等。

2、两份合同中只有一份合同予以备案。当事人签订的两份合同中，白合同进行了登记、备案等公示，而黑合同是未经登记、备案、公示的。

3、招投标行为有虚假成分。虽然白合同是经过招投标而签订的，但由于双方当事人另行签订了黑合同，所以往往伴有虚假招投标行为，以虚假的招投标以掩人耳目，目的是为了履行黑合同。

4、当事人签订黑白合同的目的，往往是为了规避政府部门的监管，并且为了掩盖当事人间不规范的施工行为。《工程总承包企业资质管理暂行规定》第三、第四条规定了工程总承包企业资质条件，第十一条规定了各级工程总承包企业必须在其资质登记的营业范围内总承包。但某些欲施工争议项目的施工单位，其缺少相应的资质，而建设单位亦由于某种关系意在将该项目交由该施工单位施工，于是其为了规避法律规定，将施工化整为零，为该施工企业度身定制了可以进行备案的合同，该合同的标的往往小于实际施工的标的。

5、当事人通过承诺书等形式明确与虚假行为伴生的白合同不作实际履行。

二、成因

之所以会有如此多的案件会涉及到黑白合同，这与目前建筑市场的大气侯以及法律法规对此规范的不严密有关。

首先从社会原因而言，目前建筑市场竞争激烈，存在着僧多粥少的情况，不少建设方利用自身的地位优势，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了取得施工工程项目，只能在备案合同之外，一再签订补充协议，或另行签订双方实际履行的合同。

其次，从法律上而言，由于建设工程项目中，往往既包含着当事人之间的民事法律关系，又包含着与行政部门有关的监管上的行政法律关系，而此时，当事人为追求自身利益的最大化，并且从各方面规避政府行政部门的监管，从而引发了签订黑白合同的行为。目前在案件中，我们发现垫资、压价、肢解分包等三方面存在于黑合同之中，由于施工企业的资质不符、发包方急于压缩成本等因素，所以该些方面的约定会明显与白合同不同。这几种行为都是发包人追求利益量大化的手段，同时也是我国法律所严格禁止的行为。一些发包人通过黑白合同的方式，绕过有形建筑市场，先通过所谓内部招标确定承包人，签订黑合同后，由施工人协助组织围标，并签订一个程序合法的白合同，建设方要求施工方按照白合同所约定的工程款数额开具工程施工发票，这种先内部招标再围标的方法摆脱了政府监管，达到利润最大化的目的。又如肢解发包，该种行为是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包人的行为。发包人进行肢解发包，其目的往往是为了追求工程建设利润最大化，对某些利润空间较大的分部分项工程肢解发包或指定分包商，进而获取低廉的价格，这在一定程度上抑制了竞争,并且可能以工程质量为代价;而对于公共投资领域的发包人来说，这些分部分项工程却是其实现权利寻租的手段。为了杜绝以上情况，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明文规定不得肢解工程。发包人要规避政府的监管也只有通过黑白合同来实现。对施工方而言，为了排挤竞争对手来迎合发包人，先承诺发包人的苛刻条件，或者期望低报价高索赔，也只能通过黑白合同实现其承包工程的目的。

三、类别

从建设工程是否需要招投标而言，对于黑白合同的成因可以分为必须进行招投标而订立的，以及不以招投标为必备条件而订立的合同。从合同订立的时间上来看，有的黑合同签订在先，有的白合同签订在先。表现形式主要有以下几点：

1、黑合同签订在中标之前

由于建设工程的不确定因素很多，市场信息的不对等性等使建设方难以对投标人的经验及技术、履约能力等有准确的判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招标投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招、投标的结果，具体表现为：在招、投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求对工程取费、付款条件、垫资等做出书面承诺;有的已选定了施工者，并签订了包括工程取费、垫资等内容的协议书;甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。