一、国家赔偿确认中存在的问题

国家赔偿法是实体法与程序法一体，实体法为主，程序法为辅的法律，其关于确认的规定只有第9条、第20条两条。为弥补不足，最高人民法院根据各级法院多年司法实践经验，制定并通过了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（下称司法解释）。司法解释对人民法院审判、执行中违法侵权的确认作了规定，但对公安、检察、监狱管理等机关违法侵权行为的确认缺乏统一明确的规定。这不仅使赔偿请求人申请赔偿难以实现，也给实际工作带来很大不便。从国家赔偿法中散见、零星的程序规定看，确认主要存在以下问题：

（一）违反程序正义原则。国家赔偿法将确认违法和赔偿合而为一，即由赔偿义务机关根据当事人提供和自己查明的证据直接做出违法与否的确认，并以此为基础作出赔与不赔的决定。尽管司法解释将确认基层法院违法的案件上调至中级法院受理，但其他机关以及中级以上法院内部仍存在自己当自己案件的法官、既当运动员又当裁判员现象，无法保证确认的公正性。这种将确认程序纳入赔偿程序并由自己确认的做法，违背程序正义原则。

（二）确认机制不完善。申请确认司法机关职权行为违法，首先应申请侵权机关自行确认，一旦侵权机关不予确认或申请人对确认结果不服，赔偿请求人就只能申诉，并且当前行政及司法系统存在着严重的依附和行政化倾向，上下级之间利益攸关，上级机关很难有太大的公平性、中立性和积极性，申请人因此而畏惧、担心、缺乏信心，不敢告、不愿告、不知告、不屑告，或者觉得告了也没用，宁愿忍气吞声，也不愿讨个说法。而不确认违法，案件就不能进入赔偿程序，保护赔偿请求人合法权益就成为一句空话。

（三）违反诉讼效益原则。就其本质而言，申诉只是一种民主权利，不是完整意义上的诉权，更没有法律程序保障。国家赔偿法将不服确认的途径定格为申诉，有关部门对申诉缺乏应有的重视和时效约束，显得与诉讼效益原则格格不入。

二、解决问题的路径

（一）明确确认案件的审理范围。国家赔偿法规定了行政赔偿和司法赔偿两类国家赔偿。司法赔偿即行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益情况—卜的赔偿。对法院来说，赔偿案件既可能是对自身侵权行为的确认，也可能是对下级机关确认案件和其他机关赔偿案件的审理。本文将以讨论法院自身侵权行为的确认为主。

（二）明确违法的认定。确认案件首先要解决国家机关及其工作人员职务行为是否违法问题。结合司法解释第十一条规定的14种情形，法院及其工作人员行为违法大致可分为以下三类：

1、无权行为，即依职权不能实施的职务行为，如暴力伤害他人、对未犯罪的人逮捕、对没有妨害诉讼的人司法拘留、罚款等；

2、越权行为，即超越法院职权的行为，如超过法定期限实施司法拘留等；

3、广义越权行为，即授权终止后仍以原机关名义行使职权，如果受害人有理由认为是职务行为的，同样产生违法行为的后果。

从程序上来说，一般应根据致害行为性质以及造成损害的国家机关的不同，设定不同的程序。致害行为为具体行政行为的，通过行政复议或行政诉讼程序确认；致害行为为刑事裁判行为的，通过上诉程序和审判监督程序确认；致害行为为刑事诉讼中的非刑事裁判行为的，通过申诉程序确认；致害行为为法院民事、行政诉讼中的强制、保全及执行措施等行为的，通过复议程序或申诉程序确认。根据民事诉讼法相关规定，当事人对财产保全或者先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。对罚款、拘留等强制措施决定不服的，可以向上一级法院申请复议一次。如果复议决定撤销或者变更原裁定，则原裁定的违法性即得到确认。其它情况，如果符合司法解释第五条规定的6类情形，赔偿请求人可向法院直接提出申诉，通过申诉程序予以确认。