[内容提要]本文作者结合自己代理医疗侵权纠纷案患者一方的经验教训，提出了当前律师代理医疗侵权纠纷案患者一方的若干疑难问题及其对策。为患者切实维护自己权益提供指

导，同时与律师同行们切磋，供法官办理此类案件之参考。不当之处请方家指正。

[关键词]医疗侵权纠纷疑难问题对策

在医疗纠纷案中，[1]最令患者甚至一些律师同行产生疑问和畏难情绪者，集中表现在如下几点：

一、律师代理医疗纠纷案患者一方时做还是不做医疗事故技术鉴定

这是律师代理医疗纠纷案患者一方时首先遇到的第一个问题。医疗机构出于种种考虑，在发生医疗纠纷后，往往并不积极主动地申请医疗事故鉴定。那么此时患者申请医疗事故鉴定对自己有利与否？让我们先看一下《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定：因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也就是说，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定。[2]一般认为，医疗侵权行为的构成要件包括：第一，医疗机构及其医务人员实施了医疗行为；第二，具有人身等损害后果；第三，医疗行为与损害后果有因果关系；第四，医疗机构及医务人员主观上有过错。因此，根据上述规定，在医疗侵权纠纷案件中，患者应首先就上述第一、二项内容举证，并非没有任何举证责任，如果患者不能证明医疗关系或医疗损害结果存在，法院应依法驳回起诉。[3]而医疗机构如果认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自己没有过错，应该举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，否则，因果关系推定或过错推定成立。

问题是在医疗事故赔偿诉讼中，医疗机构往往认为其提供病历资料即履行了举证义务而不申请鉴定的，人民法院应当如何处理？《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第15条规定：《民事诉讼法》第六十四条规定的人民法院认为审理案件需要的证据，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第16条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。由此可知，申请鉴定是负有举证责任方的举证责任