我国民事诉讼法把视听资料规定为证据形式之一，要求司法机关取得视听资料必须在职权范围内依照法定程序进行，否则不能作为认定案件事实的依据。但对普通当事人私自录制的视听资料的证据效力并未作出规定。视听资料制作过程的特殊性在于，如果录制的对象是人的语言、行为等活动，它可以通过不为被录制人所知的秘密方式完成。这就产生了录制视听资料是否要经被录制人同意，以及未经同意录制的视听资料的证据效力如何的问题。

最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复(法复[1995]2号)中认为：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。(下称95批复)这是我国证据制度中的第一个非法证据排除规则。从审判实践的效果看，这一排除标准对于民事证据来说过于严厉。在现实生活中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的，对未经同意录制的视听资料不加区分地一概否定其证据效力，就使得私录的视听资料几无合法的可能，也使视听资料的证据价值大打折扣。由于我国体制上的原因以及一般民事主体，特别是普通公民的个人能力有限，其对所需证据的调查收集本来就缺乏必要的可资利用的资源，更没有强有力的取证手段，如果再以对司法机关取得证据的严格要求来要求普通当事人，无疑会进一步削弱当事人的实际举证能力，难以实现程序公正与实体公正的和谐统一，容易导致不公正的结果，也不利于对抗式诉讼模式的进一步完善和发展。实际上，法官在审判实务中往往基于个案的衡平，通过各种途径规避该司法解释的适用，如迫使被告认可视听资料所反映的案件事实从而免除原告的举证责任，或在调解中以该视听资料去压服对方以期达成调解协议，或当证据薄弱事实难以认定时通过法官的心证形成优势证据。[3]可见，法律和司法解释如果脱离了其赖以生存和发挥作用的土壤，在实践中就容易遭受被规避的厄运，尽管这种做法从宏观的法治理念上讲并不值得赞同。

我们认为，未经被录制人同意的私录视听资料能否作为证据使用，不能简单地加以全盘肯定或否定，而应当对不同的情况具体问题具体分析。

首先，录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。这两种录制行为有着本质的不同。不经同意而秘密录制他人之间的谈话、行为等(即窃听、窃录)是只有特定的国家机关(通常是有刑事侦查职能的机关)在法定的特殊情况下(如追究严重刑事犯罪)才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力。而一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，与有关立法并无抵触之处，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径。因此，一方当事人录制与对方当事人彼此之间的谈话或行为，只要不构成对对方当事人的隐私权或商业秘密等合法权益的侵害，不论是否经对方同意，均应可以作为认定案件事实的依据。

其次，录制的内容是对具有法律意义的民事活动的记录还是涉及他人隐私、商业秘密等。对未经对方同意而私录的视听资料一概否定其证据效力，这种观点在很大程度上是出于对被录制者的个人隐私、商业秘密等合法权益的担忧。但是这一问题完全可以通过具体的制度设计如非法证据排除规则来解决，没有必要因噎废食。而且从实践来看，私录视听资料所记录的内容大都是双方之间有法律意义的民事行为，如口头协议等，一般并不构成对他人合法权益的侵犯。

再次，被录制者的表达是在意志自由的情况下作出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱等恶意方式的不良影响。从证据材料反映的内容上看，通过欺诈、威胁、利诱等手段取得的视听资料所提供的信息多为虚假的，已不具备真实性，因此必须排除在定案证据之外。但是，如果被录制者虽然对录制活动一无所知但其意志处于自由的状态，其谈话、行为等也是其内心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虚假陈述，那么对于这样的视听资料也一概因未经对方同意而不能作为证据使用，对于取得视听资料的一方当事人来说难谓公允，对于另一方当事人来说则无异于鼓励其出尔反尔、践踏诚信。