抵押是指土地使用者提供抵押的土地使用权作为按期清偿债务的担保

行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的土地使用权拍卖所得的

价款优先受偿。其中，以土地使用权提供担保的债务人(或第三人)称抵押人。

接受担保的债权人称抵押权人。本文拟就土地使用权抵押案件审理中的有关问题

作些探讨。

一、土地使用权抵押的特征及适用范围

土地使用权抵押具有以下特征：一是土地使用权抵押具有从属性。与其他抵押一

样，土地使用权抵押是附设于主债的从法律关系。主债关系的有效存在，是土地

使用权抵押关系存在的前提，主债消灭，抵押关系也归于消灭。二是土地使用权

抵押具有优先受偿性。当债务人不履行主债务时，抵押权人有权以抵押土地使用

权(出让)折价或变卖，从折算价金或变卖价金中优先于债务人的其他债权人而

获得清偿。三是土地使用权抵押是以土地为标的抵押关系。根据我国法律，抵押

的标的可以是动产或不动产，还可以是有价证券(如股票、债券)，票据(如支

票、本票、汇票)，单证(如提贷凭证)等，土地使用权抵押则是以土地作为标

的而设定的抵押。在分类上，它应属于不动产抵押。四是土地使用权抵押一般是

不移转占有的抵押关系。

土地使用权抵押的优点在于土地价值量大，可以担保巨额债务的履行，而且土地

为不动产，实物形态稳定，一般无需交付占有即可设押。抵押期间风险较小，抵

押权人也便于监督其用益与处分的情况，另外，对于土地所有者或使用者来说，

通过土地设押增强信用，既可以获得资金融通或从事其他经济活动，也不影响自

身对土地的使用、收益，可谓两全齐美。土地使用权在经济生活中已得到广泛运

用。目前，土地使用权抵押的适用范围主要包括三个方面：一是抵押贷款：即以

土地使用权作为抵押，向银行、信用社、信托公司等金融机构贷款或者从事民间

的借贷活动。二是抵押承租和承包。即承租方或承包经营者以土地使用权作为抵

押，承租企业或担保承包企业的经营者，如果没有完成租赁合同或承包经营合同

所规定的经营目标。出租方或发包方有权以该土地使用权优先受偿。三是担保其

他债务的履行。在其他涉及金钱给付或者可以以金钱估价的债务中，只要双方当

事人协商一致，也可以以土地使用权设置抵押，作为债务人履行债务的担保。

二、审理土地使用权抵押案件，应对主体资格、土地权属进行审查

土地使用权的设押是指抵押人和抵押权人设定土地使用权抵押关系的法律行为。

土地使用权设押应以合同方式进行，即由抵押人和抵押权人在平等协商的基础上

订立土地使用权抵押合同。

土地使用权抵押合同是抵押人和抵押权人明确相互权利义务的协议。它既可以在

主债成立时订立，也可以在主债成立后，债务履行前订立。甚至还可以在主债即

将成立而尚未成立时起订立，只要在抵押实行之时主债已经存在并且金额确定即

为有效。审查合同时，一般应从以下几方面着手：

一是主体资格要合格：根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通

则>若干问题的意见第106条关于保证人应当是具有代偿能力的公民，企业法人

以及其他经济组织。国家机关不能担任保证人的规定，可以说明，司法实

践中对设定抵押的保证人的主体资格是有限制的。合同的当事人须具有订立房地

产抵押合同的缔约能力，即抵押人必须是合法的土地使用权人。抵押人和抵押权

人是抵押关系的当事人，抵押人一般是主债的债务人，但也可能是主债关系以外

的第三人。第三人作抵押人的抵押，一般称作第三人抵押。由于土地使用权设押

实际上将直接授与抵押权人在债务不履行时，对土地使用权的处分权，因此，抵

押人自身必须对土地享有充分的使用权。依据这一条件，抵押人应当是出押土地

的使用者。如果以自己不享有土地使用权出押，应当认定抵押关系无效。抵押权

人只能是主债的债权人。

二是土地权属审查：抵押土地使用权应当是抵押人所有的或依法准予设押的经营

管理的土地使用权。在土地上有建筑物、其他附着物时，由于土地与地上建筑物

、其他附着物在物理上不可分离，因此，抵押地上建筑物、其他附着物的，即同

时发生土地抵押。土地使用权和地上建筑、其他附属物抵押，应当依照规定办理

抵押登记。根据抵押原理，可用于设押的土地使用权必须是抵押人依法取得的土

地使用权。符合下条件的，经县市人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准

，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押：

1、土地使用者

为公司、企业、其他经济组织和个人;

2、以出让方式取得的土地使用权，须有国

有;

3、依法获得所有权的房屋及其占有范围内的土地使用权，具有地

上建筑物、其他附着物合法的产权说明;

4、依照规定签订土地使用权出让合同，

向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让抵押所获收益抵交土地

使用权出让金;

5、依法获得房屋期权;

6、依法可以抵押的其他土地使用权。有

下列情形之一的房地产不得设定抵押权;1、通过划拨方式取得的土地使用权，未

经有批准权的人民政府批准，允许转让或者尚未建有地上房屋及其他附属物的;

2、文物建筑或有重要纪念意义的建筑;3、已出租的公有住宅和公益事业用户;

4、未依法登记领取权属证书的房地产;5、依法列入拆迁范围的房屋;6、依法不

得设定抵押权的其他房地产(如法定期限已届满或抵押期限已超过剩余期限的土

地使用权，所有权、使用权有争议的房地产，未经共有人同意的房地产;就其价