[案情]
吴某与个体户周某系同乡,两人关系密切,两家交往也很频繁。2000年前后,吴某在任某厂厂长期间,该厂生产的一款饮料十分畅销。吴利用其掌管饮料销售审批权之便,先后多次以最低出厂价为周某批出大批饮料。周购出饮料后转手倒卖,所得甚丰。2001年2月,吴某儿子(本厂司机)结婚。周某送给吴子摩托车、家电以及现金共计5万余元,吴某亦知情。另查,周某丧父、嫁女,吴某均去帮忙,并各送礼金1千元。
[分歧]
此案应如何处理,有不同意见:
一种观点是:吴某不构成犯罪。吴某的儿子结婚,周某所送钱、物是贺礼,属于馈赠行为,不能按受贿对待。退一步讲,既使周某所送的贺礼属于贿赂,周某的儿子仅仅是一个司机,不属于《刑法》第93条所规定的“国家工作人员”范畴,吴某不能作为受贿罪的主体。吴某虽然对其子收受周某钱物全部知情,但吴某父子二人没有串通、预谋,既主观上没有共同受贿的故意,客观上也没有共同受贿行为。因此,葛某父子不能构成受贿罪。
第二种观点是:吴某构成犯罪。周某所送礼品不属于馈赠。周某送给吴子贺礼5万余元,显然超出正常的贺礼范畴。周某送礼“醉翁之意不在酒”,属于曲线行贿,吴某利用职权为周某谋利,构成受贿罪。
第三种观点:吴某与其子一起共同构成受贿罪。
[评析]笔者同意第三种观点。
一、关于贿赂与正当馈赠的界定
礼尚往来是中华民族的传统美德、亲朋好友之间出于亲情和友谊相互馈赠礼物是正常的人际交往,是正当、合法的行为。但是,在实践中,一些犯罪分子的犯罪手段起来越高。他们为了掩人耳目,往往利用节假日或乘国家工作人员家中婚丧嫁娶之机以馈赠、行贿赂之实。对这些“以赠代贿”、“以礼代贿”、“明礼暗贿”行为的认定,应从如下几个方面着手:
1、给予方与接受方是否存在友情关系即是否存在馈赠的感情基础;
2、给予方是否要求接受方为其谋取利益,接受方是否许诺、着手或者已经为其谋取利益;
3、接受方是否利用了职务上的便利;
4、给予与接受的方式是否具有隐蔽性;
5、接受财物的数额与价值。一般来说,馈赠都是礼尚往来,讲究对等性和适当性,更多地是强调友谊。考察吴、周两人交往史,吴某与周某系同乡,关系较为密切,确实存在馈赠的感情基础和历史,吴子结婚,周某送去一定数额钱物是完全可以的,属于人之常情。但是,周某一次性送去5万余元钱物,不仅与吴某送给周某礼金1千元在数额上相差50余倍,而且当地城市居民人均年收入4千余元,农民人均年收入2千余元,周某一次贺礼,相当于一个城市居民10余年、一个农民20余年的收入。显然超出正常的馈赠范畴,“醉翁之意不在酒”,属于曲线行贿。
二、吴某是否构成受贿罪
受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或非法收受他人财物,为他人谋取利益的。实践中“非法收受他人财物,为他人谋取利益”主要表现为以下四种情况:
(1)公务人员能够实施且应该实施而积极实施自己的职务行为,为他人谋取利益,索取、约定或收受贿赂,这是最常见的受贿方式;
(2)公务人员能够实施但不应实施而积极实施自己的取务行为,为他人谋取利益,索取、约定或收受贿赂;
(3)公务人员该实施而不实施或将不实施自己的职务行为,为他人谋取利益,索取、约定或收受贿赂;
(4)公务人员利用自己职务行为所产生的强特定条件,直接为他人谋取利益,从中索取、约定或收受贿赂。此利益即可以是正当利益,也可以是不正当利益(包括非法利益);可以是物质性利益,也可以是非物质性利益;可以是在收受财物的同时,也可以是在此前或此后实施。而且,虽未实施为他人谋取利益的行为,但已承诺或默许,也可构成本罪。也就是说,只要行为人非法收受他人财物,并实施了为他人谋取利益的行为或有为他人谋取利益的意思表示,不论该利益是否得到实施,均可构成本罪。本案,吴某利用其职务上的便利——审批权,为周某批条,然后由周某进行倒卖谋利。显然属于上述第二种情况。即公务人员能够实施但不应该实施而积极实施自己的职务行为,为他人谋取利益,收受贿赂。因此,吴某的行为侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性。已构成受贿罪。
三、吴某与其子是否构成受贿共犯
在刑法理论上,受贿罪是身份犯,它以国家工作人员作为特殊主体。本案,吴某作为国有企业负责人,显然属于《刑法》第93条所规定的国家工作人员范畴,其可以成为受贿罪的主体资格当属无疑。吴某儿子作为一个司机,不是国家工作人员。但是否就能说,非国家工作人员不能构成受贿罪呢?答案是否定的,根据共同犯罪理论,共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。它包含两个方面含义:首先,犯罪必须二人以上;其次,必须是二人以上实施了共同犯罪的行为。所谓共同犯罪行为,指各行为人的行为都指向同一犯罪,并相互联系、相互配合,形成一个有机联系的犯罪的活动整体,每个行为人的行为都是犯罪行为有机体的一部分。在发生危害结果的情况下,每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。而主观上各行为人通过意思的传递、反馈而形成明知自己是和他人配合共同实施犯罪,并且明知共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果,而希望或放任这种危害结果发生的心理态度。本案,吴子收受周某钱财,无论其事前、事中、事后有无与其父合谋之证据,但他知道或应当知道他之所以能收到如此巨额礼金,是因为其父的原因,而且是职权(审批权)的原因。而吴某明知其子收受周某大量礼金,既不制止也不拒绝,双方实施际达成一种默契,即相互“配合”共同完成受贿行为。因此,吴某与其子可以构成共同受贿罪。
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