[案情与审判]

申请人英瑞开曼有限公司(以下简称英瑞公司)

被申请人如皋市玻璃纤维厂(以下简称玻纤厂)

英瑞公司与玻纤厂签订协议成立合资企业南通泰慕士服装有限公司(以下简称泰慕士公司)，英瑞公司根据协议约定以及不断增资与扩股，在合资企业中控大股。因出资问题，英瑞公司依据仲裁条款以玻纤厂出资不实为由向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲会)申请合资争议仲裁。贸仲会予以受理，案号V20010246.玻纤厂收到仲裁申请书后，于2001年8月30日向贸仲会提出证据保全申请，要求对合资企业泰慕士公司2001年6月之前的所有账册凭证进行证据保全。理由：仲裁焦点在于是否存在出资不实的事实，此节事实合资企业泰慕士公司账上应该清楚反映，有据可查，因此合资企业泰慕士公司的账册、凭证在仲裁中起着至关重要的作用;而合资企业目前在英瑞公司的控制下，极有可能被涂改、灭失，为维护合法权益，便于顺利仲裁和裁决公正，故申请。贸仲会收到玻纤厂的证据保全申请，根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法)第68条的规定，于2001年9月6日将玻纤厂的证据保全申请一式一份提交给证据所在地中级人民法院-江苏省南通市中级人民法院，同时表明是否采取措施由南通市中级人民法院根据仲裁法的有关规定予以裁定。因本案涉及仲裁机构与法院(以下称仲裁与司法)在仲裁证据保全审查权分配以及可否对案外第三人所持有的证据采取保全措施等法律问题，南通中院经审查并向江苏省高级人民法院请示于2002年2月6日作出裁定，同意对泰慕士公司2001年6月之前的财务账册、凭证进行证据保全。鉴于财务账册凭证数量非常多，法院采取了就地封存的方式，并通知贸仲会派人交接，贸仲会接到通知后，组织专家在法院的陪同下对所保全的财务账册凭证进行了查看鉴定。

[分歧]

在本起仲裁证据保全案过程中，就仲裁与司法在仲裁证据保全审查权的分配、可否对案外之第三人所持有的证据进行证据保全、证据材料的使用与保管等问题合议庭存在不同意见。

第一种意见认为：根据仲裁法第46条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院、第68条涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院的规定，法院拥有仲裁证据保全审查权和裁决权，即由法院根据当事人的申请对仲裁证据的三性和仲裁证据保全的必要性事实进行审查，进而决定是否做出裁定、实施相应仲裁证据保全措施。结合本案具体案情，玻纤厂以合资企业泰慕士公司为仲裁证据保全的申请人提出申请，要求对泰慕士公司2001年6月份之前财务账册、凭证进行证据保全。从形式上讲本案仲裁证据保全相对人为案外第三人(合资企业泰慕士公司在工商登记上为独立法人)，但从玻纤厂提供的材料来看，合资企业目前在英瑞公司的控制下，故本案仲裁证据保全实质是发生在仲裁当事人双方之间;且法律并未明确要求证据保全的对象为诉讼讼争或仲裁的当事人;民诉法和仲裁法规定证人有作证的义务，泰慕士公司作为证据持有人亦不例。经审查玻纤厂申请所保全证据与仲裁裁决有重要关系，其对仲裁证据的灭失或以后难以取得的担心是有一定理论依据，故玻纤厂的仲裁证据保全申请应予以采纳。保全的仲裁证据，法院应移交给贸仲会使用。

第二种意见认为：玻纤厂所提出的仲裁证据保全申请，由于该仲裁证据被案外第三人所持有，证据保全应限于诉讼或仲裁的双方当事人之间，对第三人进行仲裁证据保全无法律依据。贸仲会在收到证据保全申请后不应只是被动的接收，机械地转给法院就结束，其应对当事人的证据保全申请进行初步审查，对是否应采取证据保全提出自己的初步意见，所欲保全的证据是否打算用于已经开始或即将开始的仲裁中，是否属于仲裁案关键性、重要性的证据。因为案件不在法院审理，法院对案件的未来走向无法有效预测和控制，极有可能造成司法资源的浪费。所以法院不能仅单纯依据当事人的申请，凭一方之言，就做出仲裁证据保全裁定。因本案涉及对不受仲裁协议约束的第三人所持有的证据进行保全，又贸仲会对当事人的仲裁证据保全申请未作任何评论，且对欲保全的仲裁证据使用未作表态，因此建议驳回仲裁证据保全申请。

第三种意见认为：根据我国现行有关法律的规定，证据保全分为诉讼证据保全和仲裁证据保全，诉讼证据保全由人民法院专门行使自无异议，但仲裁证据保全的审查权应进行必要的划分。仲裁应对所欲保会的仲裁证据是否打算用于仲裁作说明，不能单纯以司法的眼光进行审查所申请保全的证据应该用于仲裁而代替，因为仲裁与司法从逻辑上讲，双方既存在交叉部分，但也存在不同部分，仲裁对仲裁案件的审理全过程有驾驭和控制条件，而法院仅限于事后监督或审查。故本案中贸仲会应对仲裁证据保全申请所涉及仲裁证据的关联性和重要性进行必要审查，并附上有效意见书供法院在裁定是否进行仲裁证据保全时参考。法院在收到贸仲会转来的申请书和初步意见书后，根据仲裁证据保全申请人所提供的仲裁证据保全证据灭失或以后难以取得的法律事实，实施必要性审查，行使裁决权和实施权。本案仲裁证据虽由案外第三人所持有，但仍然可以进行仲裁证据保全，理由同第一种观点的分析。鉴于本案贸仲会并未对仲裁证据保全作说明，可退回令其作相应的说明，进而再裁定是否进行证据保全，所保全的证据，由贸仲会使用，如系原件、原物等可由其直接或复制后使用，法院可视情形将证据留下归档或对相关证据作一定的记载将原物等证据材料归还于证据持有人。经向贸仲会征询意见后，贸仲会表示玻纤厂所申请的证据与仲裁有重要的关系，法院遂据此做出证据保全裁定，并通知贸仲会对证据进行了合理使用。

[评析]

笔者认为第三种观点可取。通过承办本案，不难发现与诉讼证据保全相比，我国仲裁证据保全法律条款-仲裁法第46条、68条-过于抽象、粗疏，在一定的方面还存在法律规定先天性不足，于实践操作不利：①司法拥有仲裁证据保全的自由裁量权-审查权、裁决权、实施权。虽然保全的证据应用于仲裁而不是诉讼，但仲裁仅是经手而已，无法对仲裁证据保全发表意见，忽视了仲裁对仲裁证据保全的应有作用。国际商事仲裁中就体现了仲裁在仲裁证据保全中应有作用，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条(临时性保护措施)1、经当事人任何一方的请求，仲裁庭对于争议的标的物得采取认为必要的任何临时性措施，包括对构成争议标的物的货物的保全措施(《中华人民共和国法库》第15卷P11187)。②仲裁证据保全应否提供担保，如发生仲裁证据保全不当所造成的损失是进行司法程序赔偿还是由申请人赔偿，抑或仲裁机构赔偿等于法无据。③与诉讼证据保全诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施相比，仲裁证据保全仅规定了由当事人提起的方式，缺乏仲裁在仲裁过程中因证据可能灭失或以后难以取得的情况下而当事人又不主动申请仲裁证据保全时提请证据保全的权利。